Claves para entender el pleito entre Ultra Air y Avianca por la integración con Viva

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Desde que Avianca y Viva anunciaron, en abril de este año, una alianza para hacer parte del mismo grupo empresarial, se intensificaron las pujas entre los jugadores del sector para impedir esa movida, argumentando que se configuraría un monopolio en el servicio de transporte aéreo nacional. La disputa, incluso, pasó del terreno de la competencia a lo penal esta semana.

En su momento Roberto Kriete, actuando como presidente de la Junta de Avianca, dijo que “este nuevo y sólido grupo de aerolíneas beneficiaría a los clientes al tener una estructura de costos más eficiente que permitiría ofrecer precios aún más bajos, además de una red de rutas que promovería la conectividad directa entre destinos, un fuerte programa de lealtad y un servicio amable y eficiente acorde con las necesidades del viajero de hoy”.

Sin embargo, aclararon que seguirían actuando como aerolíneas independientes hasta tanto no se autorizara la integración que, de aprobarse, dejaría en manos del grupo aproximadamente 60% del mercado de transporte aéreo doméstico.

Desde el anuncio, Avianca fue enfática en señalar que “no se tiene que presentar ninguna solicitud formal, lo que se anunció es un acuerdo entre accionistas mayoritarios, una transacción entre privados, no requiere permisos”. Sin embargo, el 8 de agosto radicaron formalmente, ante la Aeronáutica Civil, una petición para autorizar la unión financiera entre Viva y Avianca para pertenecer a un mismo holding, conformado también junto a la brasileña GOL, bajo el nombre de Grupo Abra.

La entidad, entonces, tendrá que determinar si en efecto se trata de un acuerdo financiero o si hay una fusión operacional. Además, analizará si la integración daría lugar a un monopolio, teniendo en cuenta que Avianca tiene una posición de dominio en el mercado local y, con la movida, podría cambiar la oferta de rutas, horarios y precios, entre otros.

El régimen de competencia, explicó un abogado experto en el tema, establece que “una integración empresarial no se da solamente cuando hay una compra, sino cuando, al margen de la figura utilizada, dos compañías dejan de ser rivales para coordinar su comportamiento. La integración surge cuando cesa la rivalidad, porque ahí es donde se pierde el beneficio del consumidor”.

En este punto es clave entender que, a pesar de que la alianza se anunció en abril, la autorización se solicitó en agosto bajo la figura legal de “compañía en crisis”, con el argumento de Viva atraviesa una “crisis financiera relevante” por cuenta de la pandemia. De hecho, Félix Anteló, CEO de la low-cost, dijo en su momento que la “rápida aprobación” de incorporación de la aerolínea al Grupo Abra es “vital para sustentabilidad de nuestra compañía y para seguir ofreciendo precios bajos en Colombia.

“Esta es una figura de excepción, que permite que se haga una integración anticompetitiva cuando una de las partes no es viable económicamente. La apuesta de ellos es convencer a las autoridades de que Viva está en crisis y no es viable para que autorice una operación que es claramente contraria a la competencia”, dijo el abogado Jorge Sánchez.

Como se dijo, en el centro del debate está la posición de dominio de mercado de Avianca, que podría llegar a acaparar 60% de un mercado con fuertes barreras de entrada acabando la rivalidad con uno de sus competidores más importantes. Es importante aclarar que la legislación no define el dominio con un porcentaje específico; más bien, se considera que existe cuando una empresa es capaz de determinar las condiciones e, independientemente de si presta o no un buen servicio, es necesaria para los consumidores, que no pueden prescindir de ella.

“Con esta integración Avianca refuerza su posición de dominio y mata un ‘maverick’, que es un agente que llega a romper el mercado. Es lo mismo que sucedió cuando Facebook compró Instagram y Whatsapp ante su incapacidad de competir con ellos”, agregó otro de los abogados consultados.

El caso pasa a los estrados judiciales

Como era de esperarse, la oposición a la integración es del tamaño de la operación misma. Ante la Aerocivil se presentaron como terceros interesados nueve aerolíneas: EasyFly, Satena, Wingo, Aerolíneas Argentinas, Latam Airlines, JetSmart, Air Europa, Lufthansa y Ultra Air. Esta última ha sido la única en manifestar abiertamente su postura, argumentando no solo que se configuraría un “monopolio y amenaza al modelo de bajo costo en Colombia”, sino también que no se ha probado la crisis inminente que pone en peligro la existencia de Viva.

El tono entre Ultra Air y Avianca ha subido tanto que esta última presentó una denuncia contra William Shaw, CEO de Ultra, por el delito de fraude procesal. La acusación es que aportó “una gran cantidad de información falsa” en la oposición que radicó ante la Aerocivil. Esto, dijo, con el fin de inducir a error a las autoridades para que no autoricen la integración.

En respuesta, los apoderados de Ultra Air y Shaw solicitaron, en un documento de 22 páginas dirigido a la Aeronáutica, que se abstenga de compulsar copias y desestime las acusaciones de Avianca, que desmienten una a una.

De manera paralela, el abogado Jorge Sánchez presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una acción popular para impedir la integración porque “genera un daño contingente a los derechos colectivos relacionados con la libre competencia económica y los derechos de los consumidores”. Esto, porque considera que, si bien las empresas no lo han oficializado, la integración, de facto, se perfeccionó desde abril a pesar de no contar con autorización para ello.

Además, solicitó como medida cautelar que se bloquee todo el trámite, alegando que es la única manera de evitar un perjuicio irremediable. “La Aerocivil siempre podrá reanudar su actuación administrativa cuando se regularice el trámite, pero no será posible “resucitar” a Viva una vez que Avianca la elimine”, se lee en la solicitud, de casi 80 páginas.

Ahora, ¿por qué una acción popular cuando la autoridad competente para resolver la autorización es la Aeronáutica? Según explicó Sánchez, porque la integración se hizo a pesar de que no cuentan con los permisos, por lo que la Superintendencia de Industria y Comercio debería analizar esa infracción.

“Fue necesaria una acción popular porque no hay autoridades; la SIC y la Aerocivil están acéfalas y en este caso el tiempo es crucial, porque entre más se demoren en pronunciarse Avianca estará más cerca del propósito de marchitar Viva y, ahí sí, lograr la aprobación bajo la excepción”, señaló.

A pesar de la aparente falta de acción de autoridad competencia, Asuntos Legales conoció que la SIC sí está adelantando una averiguación preliminar sobre el caso.

Antecedentes

Este caso, dijeron cuatro abogados consultados, recuerda al proceso de Avianca y Aces 2001, que se dio en circunstancias muy similares. En su momento, las dos aerolíneas solicitaron a la SIC la autorización de integración, que fue objetada por el entonces superintendente Emilio Archila por considerar que restringía la competencia.

Avianca presentó un recurso de reposición y posteriormente recusó a Archila, que fue apartado del proceso. En su lugar nombraron como superintendente ad-hoc a Jorge Pinzón, que resolvió que la autoridad competente para resolver la integración era la Aerocivil, que finalmente aprobó la operación.

“En su momento Archila, con toda la razón, negó la integración de Avianca con Aces porque era claro que se iba a configurar un monopolio. Eso le costó el puesto y en todo caso lo hicieron, con las consecuencias que tuvo para el mercado”, recordó Gabriel Ibarra, socio de Ibarra RImón.

Como dato curioso, otro abogado recordó que, en ese entonces, Avianca también acababa de salir del Chapter 11 en Estados Unidos. “Era Avianca la que estaba terminando el proceso de reorganización, como ahora, sin embargo, llama la atención que la que finalmente se quebró fue Aces y todos sus activos y operaciones le quedaron a la que, en el papel, era financieramente más débil”, apuntó.