"Debe buscarse el balance entre los dos derechos como el de la salud y la privacidad"

La situación actual ha generado que tanto gobernadores como alcaldes decidan hacer uso de las nuevas tecnologías e implementar aplicaciones que buscan recolectar información para controlar el covid-19. Sin embargo, eso ha generado un debate sobre si prima el derecho a la intimidad o a la de salud. Juanita Acosta, socia para el equipo de Propiedad Intelectual y Tecnología de Dentons Cardenas & Cardenas, habló con Asuntos Legales sobre la protección de los datos personales.

¿Qué opinión tiene frente a las aplicaciones que se han desarrollado en diferentes ciudades para controlar el covid-19?
La diferencia fundamental de las aplicaciones y herramientas tecnológicas actuales frente a aquellas de hace ocho o 10 años es que estas buscan ayudar a todos los actores que están siendo protagonistas en el manejo del covid-19. Estas se apoyan en sistemas en la nube y tienen la capacidad de recoger y procesar un inmenso volumen de datos.

La importancia de las herramientas tecnológicas como mecanismos de conocimiento, estudio, manejo y mitigación de la pandemia, es clara, sin embargo, aquellas herramientas que manejen datos personales deben ser diseñadas en estricto cumplimiento de la ley y que sean utilizadas para fines legítimos.

La información que no sea transparente, se perciba como insegura o maliciosa o el hecho el mal diseño de las aplicaciones podría llevar a la estigmatización social, la pérdida de libertades, discriminación y otros daños de uno, algunos o grupos determinados de ciudadanos.

En la medida en que una aplicación determinada, se diseñe utilizando datos particulares tales como geolocalización, datos de proximidad y contacto, movilidad, datos de salud, tendrá que ser sometida a mayores niveles de seguridad, cumplimiento, chequeos de legalidad y análisis de impacto para asegurar que preste las condiciones mínimas requeridas para respetar los derechos de los ciudadanos que serán impactados por la utilización de la misma.

¿Debe primar el derecho a la salud frente a la privacidad?
La situación de la pandemia y la necesidad de adoptar medidas y acciones urgentes han presentado lo que se ha denominado como una aparente contraposición de los derechos de la salud y la privacidad.

En mi opinión, debe buscarse el balance entre los dos derechos. No es cierto que uno de los dos derechos deberá primar sobre el otro. Por el contrario, las herramientas tecnológicas deben ser diseñadas, formuladas para que paralelamente puedan cumplir con la función requerida, como lo es proteger la salud mientras que se respete la privacidad de las personas implicadas.

¿Los datos de salud no se podrían considerar como privados?
Son considerados por nuestra ley como datos personales sensibles, es decir, que en caso de no ser estos tratados y procesados según los principios establecidos en la ley, tienen el riesgo de generar discriminación y pérdida de libertades en contra del titular de dichos datos.

No obstante y en atención a que enfrentamos una situación en extremo delicada y que las autoridades deben paralelamente velar por el bien de la comunidad, el tratamiento de los datos deberá realizarse buscando un balance adecuado en donde la proporcionalidad de los datos procesados, su anonimización en tanto que sea posible, los estudios de impacto, su eliminación una vez se haya cumplido la finalidad del procesamiento deben ser factores esenciales al diseñar y poner en funcionamiento las aplicaciones propuestas.

En búsqueda de este balance, se deben estudiar particularmente mediante exámenes de impacto en el tratamiento de datos, la seguridad que se implemente dentro de las aplicaciones y su funcionamiento, y la transparencia y suficiencia de la información que se proporcione a los usuarios respecto de funcionalidades especialmente delicadas como la geolocalización y acceso a la cámara. Es decir, se debe verificar si es realmente necesario y efectivo el uso de estas herramientas y en caso de serlo, debe informarse con toda claridad a los titulares de la información el alcance de estas funcionalidades en lo que respecta a sus datos personales y los derechos que le asisten en calidad de interesado.

¿Qué autoridades pueden hacerse cargo de los datos?
Las autoridades tienen la facultad de recibir datos de la ciudadanía según lo indiquen las competencias legales y funcionales de dicha autoridad específica. No obstante, tanto autoridades como particulares que manejen datos personales deben cumplir con las reglas establecidas en la Constitución Nacional y la Ley.

Esta normativa establece unos principios rectores sobre los que se tiene que realizar el tratamiento de los datos, incluyendo el principio de confidencialidad, circulación restringida y seguridad, lo que significa que el responsable del tratamiento de los datos debe generar los mecanismos para que los datos sean tratados únicamente para el propósito que le ha sido informado al titular, en un ambiente de confidencialidad, circulación restringida y seguridad que evite que personas no autorizadas o interesadas tengan acceso a dicha data.

Una ciudadana en Medellín tuvo a favor un fallo de tutela contra la app Medellín Me Cuida, ¿ello abriría las puertas para que otros ciudadanos puedan llevar el mismo proceso?
Es posible que esto ocurra. Paralelamente y durante la última semana la Superintendencia de Industria y Comercio ha solicitado a varias autoridades administrativas información con el fin de verificar que las aplicaciones cumplan con los parámetros establecidos en la ley para el tratamiento de los datos personales.

¿Cuál cree que son los retos en materia de protección de datos?
Creo que el mayor reto en Colombia es que todos entendamos que la privacidad y el manejo de datos tiene un valor. Este es de una parte precisamente el ser un elemento esencial para la libertad y la individualidad y no discriminación de cada ser humano, mientras que paralelamente, y mediante su apropiado manejo, habilita la posibilidad de utilizar herramientas tecnológicas poderosas y de punta que generan un desarrollo económico y social necesario para la adecuada competitividad como país.

Por otra parte, considero que las administraciones de cada nivel, nacional, departamental y municipal deben asesorarse de expertos en el tema de privacidad dentro del sector público o privado para que antes de expedir las normas o implementar aplicaciones al mercado, tengan un respaldo del marco o alcance legal de estas acciones y no se tenga que acudir a correcciones o versiones posteriores para subsanar inconvenientes o problemas por control legal.