Las ansias del presidente y su equipo por alcanzar la tan anhelada “paz” (en realidad, solo se trata de la desmovilización de uno de los actores del conflicto, porque las causas que dieron origen a la guerra siguen vivas y coleando: desigualdad, corrupción y exclusión) no les permite ver con claridad que en el horizonte hay nubes negras. El tema jurídico es un escollo que habrá de superarse con mucha inteligencia y creatividad.
Las Farc -y ahora el ELN- no serán tan incautos y confiados como lo fueron las autodefensas: la guerrilla no suelta los fusiles, hasta que tengan garantizados sus derechos políticos y la libertad. Al final, las exigencias de la subversión se reducen a dos puntos: curules en el congreso y ni un día de cárcel; lo demás es paja. ¿Cómo hará el Gobierno para complacer a la guerrilla, sin violentar normas internacionales? Ahí está el quid del asunto.
La amnistía, la extinción de la acción penal y de la pena no pueden contemplarse para los delitos de secuestro, desaparición forzada, tortura y ejecuciones extrajudiciales, entre otros crímenes de lesa humanidad. Tampoco es viable, a la luz del Derecho Internacional, acudir en tales eventos a mecanismos que impliquen la renuncia a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos.
Lo que sí podría hacer el legislador es establecer, como mecanismo de Justicia Transicional, el que las penas para los delitos internacionales sean rebajadas, mediante la modificación de los límites máximos del respectivo tipo penal y que tal disminución sea aplicable en forma retroactiva para todo aquel que, antes de la entrada en vigencia de la ley, haya cometido esos delitos. Además de los desmovilizados de las guerrillas, también podrían obtener esta rebaja punitiva los militares que hayan sido autores o partícipes de delitos internacionales y, por supuesto, los desmovilizados de las autodefensas, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad.
Ojo: la pena que se imponga a los desmovilizados no necesariamente debe purgarse en un establecimiento carcelario. El condenado podría cumplirla, inclusive en libertad, a través del desarrollo de actividades laborales que permitan su reinserción y/o su vinculación a un programa de reinserción social. En cuanto a la participación política, el único mecanismo que permitiría validar la aspiración que tienen las Farc es el referendo, debido a que la Constitución Política restringe la aspiración a cargos de elección popular a los condenados por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales.
En ese orden de ideas y de acuerdo con el artículo 377 de la Constitución Política, el instrumento para eliminar tal restricción es el referendo. Así, este mecanismo de participación ciudadana, en cuanto constituye la expresión de la voluntad popular, legitimaría la participación política de los desmovilizados de las Farc. Esta concesión tendría que ser aplicada - también por favorabilidad- a los desmovilizados de las autodefensas y militares procesados.
Si no se resuelve el problema jurídico -el gobierno no tiene claro como- cualquier acuerdo de paz será precario. Si el proceso se saca adelante violentando normas internacionales, durará lo que un raspao en la puerta de un colegio. Tampoco deben otorgarse gabelas solo para una de las partes: la discriminación jurídica generará más violencia.
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