El arbitraje y los actos de facultades excepcionales: ¿una oportunidad pérdida?

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre la jurisdicción de los árbitros para resolver disputas relacionadas con actos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales. Se trata de un pronunciamiento que se esperaba por todos los usuarios del arbitraje. Sin embargo, la regla de unificación establecida genera incertidumbre sobre su alcance y aplicación, lo que justifica algunos comentarios al respecto.

La primera preocupación que surge al leer el fallo es: ¿en qué casos se considera que los árbitros están limitando su decisión a los meros “efectos económicos” del acto administrativo? Y, por el contrario, ¿en qué casos se entiende que su decisión implica un juicio sobre la legalidad del acto en sí mismo? Creemos que este aspecto, que no fue precisado en el fallo, podría generar dificultades, especialmente en sede de anulación de laudos.

Una segunda inquietud que surge es: ¿resulta posible que los árbitros emitan un fallo sobre “los efectos económicos” de un acto sin que tal pronunciamiento entrañe un juicio de legalidad sobre el acto en sí mismo? A primera vista, parece difícil que los árbitros puedan pronunciarse únicamente sobre los efectos económicos de un acto sin realizar una evaluación implícita de las motivaciones de este. Esto conlleva a que, la unificación vaciaría de contenido el artículo 1 de la Ley 1563/12, pues una lectura estricta del fallo parece sugerir que la intención del Consejo de Estado fue privar de forma definitiva a los árbitros de la facultad de pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos, dejando esa competencia de manera exclusiva en el juez contencioso.

De otra parte, la sentencia omitió el análisis de ciertos aspectos, que, a nuestro juicio, resultaban esenciales de cara al punto objeto de unificación. Así, el Consejo de Estado no hizo referencia al artículo 116 Superior, esto en cuanto que, si conforme a la Constitución los árbitros ejercen jurisdicción (tanto como cualquier otro juez) ¿qué razón habría para sostener que los jueces sí pueden pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos de facultades excepciones, mientras que los árbitros no?, ¿acaso en Colombia hay jueces con más jurisdicción que otros?

Asimismo, otro punto que merecía un análisis especial, pero que fue por completo omitido, es la paradójica cuestión de que los árbitros sí pueden resolver sobre la legalidad de ciertos actos contractuales (como el que impone multas o el que hace efectiva la garantía), y, en cambio, no puedan hacer lo propio frente a los actos de facultades excepcionales. En nuestra opinión, la anterior es una distinción artificiosa, pues cualquiera que sea el acto de que se trate en todos ellos se ejerce por igual la función administrativa y todos son expresión del deber de vigilancia y control que la ley impone a las entidades del Estado; luego no habría razón alguna, para atribuir competencia a los árbitros respecto de unos actos y negarla sobre otros.

En definitiva, creemos que este fallo (lamentablemente) antes que estimular el uso del arbitraje en asuntos contractuales del Estado, tendrá el efecto contrario. Además, también hemos perdido una valiosa oportunidad para abandonar viejas posturas, que, sin razón alguna, limitan las facultades de los árbitros en el ejercicio de sus atribuciones. Solo el tiempo dirá cuál será la aplicabilidad y alcance de este fallo.

* Alejandro Carrillo, asociado de litigio y resolución de controversias de Gómez-Pinzón.