Sobre el Régimen Tributario Especial

Las Entidades Sin Ánimo de Lucro (Esal) que cumplan los requisitos y condiciones legalmente previstas, podrán optar por registrarse en el Régimen Tributario Especial (RTE), accediendo a beneficios en renta de tarifa diferencial y/o exención, de presentarse reinversión del excedente neto.

Para hacer parte del RTE, el artículo 19 del E.T. establece, entre otros requisitos, que la Esal debe tener como objeto social una actividad meritoria de interés general a la cual la comunidad pueda tener acceso. Sin embargo, la normativa no fija un parámetro territorial en el que tal actividad deba ser desarrollada y si es o no procedente que esta se lleve a cabo fuera del territorio colombiano.

El artículo 359 del E.T., que contempla las actividades meritorias que dan lugar al RTE, prevé que estas deben ser de interés general y, por ende, beneficiar a un sector, barrio o comunidad; además de ser de libre acceso tanto para personas naturales como jurídicas.

Esta disposición no determina que las actividades únicamente se desarrollen en Colombia y que el beneficio no pueda cubrir a comunidades del exterior, como tampoco que las Esal del exterior no puedan prestar sus servicios en Colombia y registrarse en el RTE.

En relación con las actividades desarrolladas en el exterior, la Dian emitió el Concepto No. 878 de 2021, en el que concluyó que estas no cumplirían el objetivo primario del RTE, que es contribuir socialmente dentro de la nación. Para llegar a esta conclusión, la Autoridad Tributaria acudió a la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016, donde se especificaron las razones de existencia del RTE.

Las Esal están dirigidas, principalmente, a colaborarle al Estado en la solución de problemas locales y nacionales en el ámbito social, prestando un servicio sin ningún fin lucrativo (Gaceta del Congreso No. 894 de 2016). En la misma línea, el RTE se creó como incentivo para que aquellas entidades pudiesen desarrollar tales actividades sin una carga impositiva tan alta.

Acorde con el espíritu de la ley, una Esal que realice sus actividades meritorias en el exterior no cumple con el propósito de solución de problemas sociales a nivel nacional, sino extranjero, por lo que su calificación dentro del RTE sería improcedente.

Lo anterior sería sustentable desde el punto de vista de la política fiscal, pero desde el punto de vista legal no se predica limitación en dicho sentido.

Dado lo anterior, queda la tarea de profundizar en la discusión de escenarios como los que compartimos: (i) una Esal extranjera que realiza actividades meritorias en Colombia, caso respecto del cual el Consejo de Estado ha concluido que no existe impedimento legal para que una entidad extranjera pueda acceder a los beneficios del RTE, siempre y cuando cumpla los requisitos del artículo 19 del E.T., (Sent. 16467 de 16 de sept. de 2010); y (ii) una Esal que principalmente desarrolle actividades en el territorio nacional y en el exterior; evento en el que la norma no prevé un régimen mixto del RTE para algunas rentas y ordinario para otras.

En conclusión, para la Dian una Esal que desarrolla actividades meritorias en el exterior no podrá hacer parte del RTE, tema cuestionable, por ejemplo, en un escenario donde la Esal del RTE sea residente fiscal en Colombia o en un Estado con CDI vigente y desarrolle actividades meritorias en dicha jurisdicción. ¿Aplicaría el principio de no discriminación?

El debate en torno al RTE en actividades meritorias internacionales está lejos de cerrarse, más en un contexto de globalización en el que predominan entidades sin ánimo de lucro con presencia internacional que estarían en desventaja por la ausencia de regulación.