Contrato de concesión y deber secundario de conducta

El Contrato de Concesión se puede resumir como un contrato de colaboración mediante el cual el Estado delega una prestación -usualmente un servicio- de la que es que es responsable a un particular para que la ejecute bajo su cuenta y riesgo.

Este contrato, como todo contrato estatal, se ve cobijado por el principio constitucional de la buena fe, incorporado también a Ley 80 de 1993 (artículo 28), desde su inicio hasta su terminación.

Así, se configura una relación de colaboración y confianza entre la entidad pública concedente y el concesionario que les impone un deber de solidaridad y la carga de respetar el legítimo interés de su contraparte.

En este caso, dichos intereses corresponden, por parte del Estado en el cumplimiento la prestación a su cargo en beneficio de los ciudadanos, como por ejemplo en el caso de vías concesionadas, sin que se afecte su presupuesto, y por parte del Concesionario, en recuperar su inversión y obtener los rendimientos del capital invertido.

Es así como las partes del contrato de concesión deben tener en cuenta que los deberes secundarios de conducta, derivados del principio de la buena fe objetiva, que han cobrado fuerza en la jurisprudencia y doctrina, particularmente en el caso de contratos de colaboración, al ejecutar sus obligaciones contractuales y requerir el cumplimiento de las de su cocontratante.

Estos deberes secundarios de conducta generan obligaciones contractuales propiamente dichas que se integran al contrato, tales como el deber de informar, ejecutar el contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y ejecutar el contrato con lealtad y corrección, y actuar con una conducta desprovista de silencios o reticencias.

Específicamente, el deber de informar, que ha sido ampliamente desarrollado jurisprudencialmente, se configura desde la etapa precontractual, y exige a las partes no ocultar información relevante al proyecto a su cocontratante.

Por ejemplo, respecto de la etapa precontractual, el Consejo de Estado determinó en Sentencia del 19 de noviembre de 2012, ratificada en Sentencia del 31 de mayo de 2019, que la entidad contratante debe revelar toda la información relevante para la concesión que se busca contratar a los participantes, así como dar respuestas claras a los interrogantes que estos planteen en la etapa prevista para ello por lo que guardar silencio, o responderlas de forma evasiva, puede ser interpretado posteriormente por el juez del contrato como un incumplimiento de los deberes secundarios de conducta -y por ende del contrato- y dar lugar a condenas contra la entidad concedente a favor del concesionario.

Al respecto, esta Corporación determinó que se vulnera el deber de informar cuando concurren los siguientes requisitos:

i) El desconocimiento de la información por una de las partes, que no hubiera podido conocer con normal diligencia o que requiere conocimientos especiales que el beneficiario del derecho a ser informado no tiene;

ii) Que el concedente conozca o deba conocer la información y tenga el deber de informar o se la hayan pedido; y

iii) Que el concedente no brinde la información a los proponentes que la desconocen.

Así, los contratos de concesión se fundamentan en la confianza mutua que debe existir entre las partes de tal forma que los deberes secundarios de conducta cobran especial relevancia al evaluar su ejecución por lo que las partes deben cumplirlas como lo harían respecto de cualquier obligación pactada en expresamente en el contrato.