La importancia de la relación de intercambio en una fusión

El éxito de una fusión, independientemente de su tipo, se fundamenta en dos ejes: cumplimiento estricto de las normas procedimentales y correcta estructuración de cada uno de los componentes relevantes de la operación, tales como: condiciones legales; condiciones financieras; método de valoración; relación de intercambio, efectos fiscales, entre otros.

Respecto de la relación de intercambio, entendida como la contraprestación que reciben los socios de la absorbida por el capital y patrimonio que recibe la absorbente, es importante señalar que, en virtud del parágrafo del artículo 30 de la ley 1258 de 2008, dicho componente se flexibilizó al punto de que la ley ‘‘permite pagar la contraprestación en favor de los accionistas de las sociedades en dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en el proceso.’’

Sin embargo, la posibilidad de pagar la contraprestación con otros activos en vez de recibir acciones en la absorbente es únicamente aplicable en los procesos de fusión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas.

En tal sentido, la Superintendencia de Sociedades ratificó dicha interpretación en su oficio 220-204352 del 20 de octubre de 2020 e indicó que, citando al Dr. Reyes Villamizar, dicha inaplicabilidad a otros tipos societarios tiene su razón de ser debido a que "bajo el régimen tradicional contenido en el Código de Comercio, la fusión implica, por necesidad, la adscripción de los accionistas de la sociedad absorbida en el capital de la sociedad absorbente o de nueva creación, bien mediante un aumento del capital suscrito de aquella o de una emisión originaria de acciones en esta.".

Ahora bien, pese a la aplicación restringida, el citado parágrafo abrió un nuevo horizonte para los procesos de fusión dándoles un enfoque más aterrizado a las necesidades comerciales y de mercado tanto de las sociedades intervinientes como de sus socios, lo cual se traduce, a su vez, en una operación comercial más dinámica. Así mismo, brindó una solución bastante útil para aquellas situaciones en que alguno de los socios ejerce el derecho de retiro debido a que la operación impone una mayor responsabilidad o implica una desmejora de sus derechos patrimoniales.

Dicho lo anterior, si bien pagar la contraprestación en dinero u otro activo diferente es coherente con las necesidades del mercado e intereses económicos de las partes intervinientes, ello afectaría en algunos casos uno de los mayores atractivos de una fusión: su neutralidad fiscal.

Sea una operación reorganizativa o adquisitiva, optar por la mencionada opción de pago de la contraprestación implicaría no dar cumplimiento a los requisitos establecidos en los numerales 5 de los artículos 319-4 y 319-6 del Estatuto Tributario, sobre participaciones mínimas de los socios de las absorbidas en la absorbente, costo fiscal, y porcentaje de equivalencia de su contraprestación.

En consecuencia, se producirían dos efectos no deseados en los casos en que se haya optado por una fusión neutra para efectos fiscales: el primero para el accionista que no recibió acciones como contraprestación, ya que dicha operación recibiría tratamiento como una enajenación de acciones gravada, y, el segundo para las sociedades intervinientes, ya que experimentarían un ingreso gravado por la transferencia de activos entre si, y dicha transferencia recibiría tratamiento de enajenación para efectos fiscales.