Reducción de capital y arbitrios de indemnización

El artículo 397 del Código de Comercio contentivo de los arbitrios de indemnización contra accionistas morosos establece en su inciso final que ‘‘Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato’’.

El citado inciso en apariencia no genera mayor conflicto de interpretación y es consecuente con los tres arbitrios de indemnización, sin embargo, ¿Qué pasa si al aplicar el segundo o tercer arbitrio ni la sociedad, ni los demás accionistas, ni terceros adquieren las acciones suscritas del accionista moroso? ¿Estas regresan a la reserva de acciones? ¿Quedan en circulación pero con sus derechos inherentes suspendidos? ¿Ello implica una reducción de capital? el ordenamiento mercantil no consagra una respuesta expresa a dichos interrogantes.

Acudiendo a las reglas de la hermenéutica jurídica, para que unas acciones que hayan sido colocadas regresen a la reserva de acciones deben, en primer lugar, corresponder a acciones que estaban en reserva y fueron emitidas para ser suscritas por un tercero interesado, accionista o no, y, en segundo lugar, que llegado el plazo máximo de suscripción nadie las haya suscrito (art. 383 del Código de Comercio).

Hecha la anterior precisión, si el escenario corresponde a acciones que se están recolocando con ocasión a la aplicación de un arbitrio, entonces se están recolocando acciones suscritas y en circulación que componen el capital suscrito de la sociedad, debidamente inscrito en el registro público mercantil, razón por la cual no sería procedente que regresen a la reserva de acciones si nadie las adquiere.

Ahora bien, el hecho de que no regresen a la reserva de acciones no implica que queden en circulación, sin propietario y con sus derechos políticos y económicos suspendidos, a la espera de ser suscritas algún día por un tercero interesado, ya que ello mal podría equipararse a la situación jurídica de las acciones readquiridas por la sociedad en los términos de los artículos 396 y 417 del Código de Comercio, operación que debe estructurarse y ejecutarse con el lleno de los requisitos legales del mencionado art. 396 so pena de reputarse nula.

Así las cosas, al no ser suscritas las acciones recolocadas ni por la sociedad, ni los accionistas, ni un tercero, el camino legal que queda es reducir el capital, operación que, dicho sea de paso, no implica un efectivo reembolso de aportes, ya que el capital a reducir no fue pagado. Suena redundante la explicación pero es pertinente para efectos de determinar si procede o no el cumplimiento de los requisitos del artículo 145 del Código de Comercio y si implica o no la solicitud de autorización previa ante la Superintendencia de Sociedades.

En orden a lo anterior, conforme a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, la reducción de capital sin efectivo reembolso de aporte que se efectúa como consecuencia de no haberse recibido el pago del aporte no requiere de autorización por parte de la mencionada Superintendencia ni tampoco ‘‘requiere de la acreditación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 145 de Código de Comercio’’ (oficio No. 220-083928 de 2019).

Finalmente, se deberá agotar y cumplir el procedimiento estatutario y legal para realizar la reducción del capital suscrito, entendida esta como una reforma, y el acta de la Asamblea General de Accionistas que apruebe dicha operación deberá ser inscrita en el registro mercantil.