Litigio tributario internacional

Uno de los principales elementos que debe ser analizado desde el punto de vista fiscal en algunas operaciones de venta de sociedades colombianas es la aplicación del artículo 13(4) de los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDI) modelo Ocde. A la luz de lo señalado por esta norma, la enajenación de acciones de sociedades colombianas podrá estar gravada en Colombia si el valor de la sociedad deriva directa o indirectamente en más de un 50% de propiedad inmobiliaria localizada en Colombia (test de sustrato inmobiliario).

Con el fin de determinar la forma de aplicación del test de sustrato inmobiliario, el mismo artículo 13(4) del CDI remite al artículo 6(2) del CDI que establece que la expresión bienes inmuebles tendrá el significado que le atribuya la legislación doméstica del estado en donde se encuentre ubicados los bienes.

De lo anterior, resultaría claro que, como primer paso para la aplicación del test de sustrato inmobiliario sería necesario determinar si la sociedad (Target) cuenta con activos que deben ser clasificados como bienes inmuebles desde el punto de vista de la legislación civil colombiana (clasificación de los activos inmobiliarios).

Como segundo paso para la aplicación del test de sustrato inmobiliario sería necesario definir si el valor de los bienes inmuebles supera el 50% del total del valor de la sociedad (determinación del porcentaje de participación de los inmuebles).

Sobre este último paso, los CDI ni la legislación colombiana establecen la forma en que debe realizarse la proporcionalidad, es decir, no establecen la variable de comparación del valor de los activos inmobiliarios de la sociedad. Lo que ha generado algunas interpretaciones sobre este punto en concreto.

Una de estas interpretaciones deviene con ocasión a lo señalado en el Párrafo 28.4 de los Comentarios Convenio Modelo Ocde al indicar que la aplicación del test de sustrato inmobiliario se realiza comparando el valor de los activos inmobiliarios con el valor de la totalidad de los activos poseídos por la sociedad sin tener en cuenta las deudas o pasivos.

En ese sentido, bajo esta interpretación sería posible concluir que con el fin de atender eventuales fiscalizaciones de la Dian sobre la aplicación del artículo 13(4) de los CDI, es necesario que las sociedades se encuentren en capacidad de demostrar con base en su información financiera lo siguiente: (i) cuales son los activos inmobiliarios que se encuentran clasificados como tales de acuerdo con lo señalado en la legislación civil colombiana y (ii) que el porcentaje de los activos inmobiliarios no supera el 50% del total de los activos de la sociedad sin tener en cuenta deudas o pasivos.

De manera que, sin perjuicio de posibles interpretaciones adicionales sobre la forma de determinación del porcentaje de participación de los inmuebles (segundo paso del test), uno de los elementos que cobran mayor relevancia de cara al litigio tributario internacional que se genere con ocasión a la aplicación del artículo 13(4) de los CDI será la argumentación jurídica y probatoria en la clasificación de los activos inmobiliarios de las sociedades (primer paso del test).