La estampilla Pro-Universidad Nacional en proyectos APP

Nos permitimos analizar, por el impacto que podría generar en proyectos de infraestructura, el concepto general unificado de la Estampilla Pro Universidad Nacional, identificado con Nro. 100202208-0585 del 09 de noviembre de 2020 proferido por la Dian, en donde la autoridad afirma que los contratos de concesión de infraestructura vial (incluyendo los contratos de concesión bajo esquemas de asociación público-privada) están sujetos a la Estampilla, al contener estos contratos prestaciones relacionadas con la construcción.

En este punto, debe recordarse los elementos de la estampilla bajo análisis:

1. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, el hecho generador de la estampilla Pro Universidad Nacional, consiste en la celebración de contratos de obra por parte de las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato

2. La norma establece que el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra y los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

Ahora, frente a lo previsto por la doctrina oficial de la Dian, debe recordarse que de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para fines de la contratación estatal, el contrato de obra y el contrato de concesión son dos tipologías contractuales diferentes, dado que cuentan con definición legal independiente.

Así las cosas, somos de la opinión que la Estampilla Pro-Universidad Nacional no se causa en la suscripción de contratos de concesión vial (incluyendo en esquemas de asociación público-privada), toda vez que el objeto del contrato de concesión excede lo dispuesto como hecho generador del tributo (contrato de obra). De esta manera, siendo el hecho generador la suscripción de contrato de obra y conexos a la obra, encontramos que la Dian no tendría un sustento en la Ley 1793 de 2013 para exigir el pago y declaración de la Estampilla en los contratos de concesión.

En resumen, desde el punto de vista legal y contractual, un contrato de obra (y sus anexos) es diferente a un contrato de concesión, dado que en estos últimos el objeto es más amplio que en el contrato de obra (por ejemplo, en contratos de concesión se incluyen labores de mantenimiento de infraestructura vial, obligaciones de consecución de financiación del proyecto, entre otras), y la remuneración se configura de manera diferente en ambos contratos.

Así mismo, debe recordarse que el contrato de concesión está definido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contrato al que no hace relación la Ley al definir los contratos de obra que al suscribirse generen la Estampilla.

En conclusión, no estamos de acuerdo con lo afirmado por la Dian donde afirmó que los contratos de concesión están sujetos a la Estampilla, dado que la Dian no tiene en cuenta que el contrato de concesión tiene diferencias importantes con el contrato de construcción; de manera que a nuestro juicio, la Autoridad Tributaria no puede por la vía de la interpretación de la Ley ampliar el hecho generador de la estampilla prevista en la Ley, a contratos no expresamente previstos por la norma legal, en virtud del principio de legalidad del tributo.