Los precios contingentes en épocas de incertidumbre

Al acercarse a pasos acelerados el segundo aniversario del brote de Covid-19, hacer un alto en el camino y mirar hacia atrás para saber cómo la pandemia afectó el mercado de M&A en Colombia y las perspectivas para los próximos años no es una tarea sencilla. Los últimos dos años han sido una montaña rusa, según datos de Mergermarket y TTR en 2020 la actividad de M&A cayó en Latinoamérica más o menos un 34% respecto a 2019, pero luego tuvo una recuperación del 416% del valor de las operaciones reportadas en el segundo semestre de 2020 (frente al primer semestre), tendencia que se ha mantenido en el 2021 con un aumento del 36% en el número de operaciones respecto del 2020.

Ahora bien, la adrenalina no viene solo de los datos, sino del hecho que los mismos se han producido en medio de cuarentenas, tres picos de Covid-19, un paro nacional sin precedentes, la baja del grado de calificación de Colombia por Fitch y S&P, las campañas de vacunación y, las elecciones presidenciales en Perú y las que se aproximan en Brasil y Colombia.

Ahora bien, lo que está claro es que la vida sigue y los negocios también, por lo que tenemos que utilizar herramientas que permitan a nuestros clientes cerrar sus transacciones de M&A en medio de las circunstancias actuales. La incertidumbre afecta la valoración del negocio: para los vendedores su negocio debería valorarse en función de su desempeño anterior a las circunstancias del momento o considerando la velocidad de su recuperación, mientras que los compradores afectan el valor porque no pueden anticipar qué tanto van a afectar al negocio las circunstancias actuales.

En este escenario, un precio contingente (o earn-out) es la herramienta que permite cerrar las brechas de valoración. A través del earn-out el comprador acepta pagar una contraprestación adicional sujeto a que se cumplan ciertas condiciones, como el logro de ciertos objetivos de desempeño.

Para los asesores legales, negociar un earn-out es un desafío. La obligación de pagar el precio contingente depende de eventos que ocurrirán en el futuro y, por lo tanto, los umbrales pactados pueden volverse obsoletos o inapropiados. También las decisiones de la nueva gerencia de compañía pueden afectar el cumplimiento de las condiciones que dan lugar al pago, y si los vendedores continúan involucrados en la administración del negocio, podrían enfrentarse a un conflicto de intereses. Finalmente, tratar de anticipar todos los problemas interpretativos y todas las posibilidades de manipular el cumplimiento de las condiciones complejiza la negociación del earn-out.

Por estas razones, antes de negociar un earn-out es importante tener claros ciertos puntos que faciliten la redacción de éste y permitan alinear las expectativas de las partes frente a su alcance. Se sugiere entonces, tener claro sobre qué base se medirá el cumplimiento de la condición (p.e., utilidades, EBITDA); determinar si aplicarán exclusiones a la base de medición (p.e., inversiones en nuevos negocios); cómo se determina el pago contingente (p.e. precio fijo, porcentaje); preguntarse si el vendedor tendrá derecho a participar en la administración de la compañía y si el comprador debe obligarse a gestionar el negocio después del cierre sujeto a ciertos estándares. Por último, determinar si es necesario que el pago del precio contingente esté garantizado de alguna forma.