Si las compañías responden por la comisión de delitos de sus empleados sigue siendo una inquietud empresarial recurrente. La legislación colombiana ha ido avanzando, pero aún no es posible decir que Colombia tenga unas reglas claras al respecto. La Ley 2195 de 2022 se ocupó del asunto y es el estado del arte en nuestro país con el que se debe trabajar.
Esta ley extiende dicha responsabilidad más allá de delitos de corrupción: crímenes contra el medio ambiente, delitos contra el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y delitos relacionados con delincuencia organizada. Si bien es un gran avance, la regulación existente sobre los programas de mitigación de riesgos delictivos sólo se enfoca en algunos de esos fenómenos, particularmente lavado de activos, financiación del terrorismo y corrupción. Entendiendo que, de uno u otro modo, la implementación eficiente de esos programas es relevante en esa responsabilidad de las empresas, hoy existe un vacío sobre la calidad y alcance de los controles que las empresas deben establecer sobre esos otros delitos por los que podrían llegar a ser responsables.
Se destaca también que la Ley 2195 mantiene la dicotomía entre el sistema de responsabilidad por soborno transnacional y el sistema de responsabilidad por el resto de los delitos. Esta dualidad es inconveniente porque genera distinciones sustanciales sin ningún sentido e implica dificultades en su entendimiento. Por ejemplo, mientras que en el régimen de responsabilidad por soborno transnacional no es necesaria la existencia de una sentencia penal condenatoria en firme previa contra una persona natural, en el régimen de responsabilidad por delitos en general sí es necesaria la existencia de esa sentencia o de la aplicación de un principio de oportunidad, cualquiera de estos en firme. Esta prejudicialidad, en la práctica, puede llevar a hacer inaplicable estas reglas de responsabilidad para las empresas, o, por lo menos, dilatarla mucho en el tiempo, en consideración a la duración que puede tener el proceso penal previo a la decisión que habilitaría el proceso de responsabilidad contra la empresa y las estrategias de defensa que se empleen para evitar la concreción del riesgo de responsabilidad para la empresa.
De otra parte, mientras en el régimen de responsabilidad por delitos en general es un elemento expreso es el consentimiento o tolerancia por parte de la empresa respecto del delito ocurrido, lo cual se analiza a partir de los controles de implementados -es decir, adecuado funcionamiento del respectivo programa de cumplimiento-, en el régimen de responsabilidad por soborno transnacional este asunto de los programas de cumplimiento es solo un criterio de graduación de la sanción. Otra diferencia presentada es que régimen de responsabilidad por soborno transnacional es expresa su aplicación para la matriz por el hecho cometido en el seno de una filial o subordinada, mientras que en el régimen de responsabilidad por delitos en general esto no quedó contemplado.
En síntesis, aunque hay avances normativos sobre el asunto, los vacíos y las dudas sobre la responsabilidad de las empresas por delitos persisten. Quedan temas por resolver y que necesitan atención legislativa pronto, sin que esto permita en simbolismo punitivo recurrente en nuestra legislación, es clara la necesidad de regular la conducta de las empresas, persona esa regulación debe guardar coherencia con la realidad de nuestro país.
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