Con el crecimiento de la oferta online para comercializar productos y servicios, la publicidad en motores de búsqueda o Search Engine Advertising (SEA) se ha convertido en una alternativa atractiva para posicionarse y llegar a más consumidores. El SEA es una modalidad de mercadeo pago que tiene como objetivo posicionar una página web, publicación o perfil de red social dentro de los primeros resultados en plataformas que permiten búsqueda de texto libre, como Google, Facebook e Instagram. Así, servicios como Google Adwords o Facebook Ads dan la posibilidad elegir unas palabras clave para insertar en el motor de búsqueda que, de ser elegidas, darán como resultado el anuncio del negocio que ha pagado para ser difundido.
Como es evidente, la selección de las palabras clave que dirigirán al anuncio a consumidores potenciales es de suma importancia. De esta forma, una compañía de servicios inmobiliarios o de construcción podrá usar palabras como “casas” o “edificios”. Sin embargo, suele suceder que, al realizar búsquedas de marcas o nombres comerciales de empresas reconocidas online, el buscador arroja como resultado anuncios de páginas web y perfiles de otras empresas que comercializan productos o servicios similares. Esto sucede porque el anunciante escogió como palabra clave el nombre de aquella marca o nombre comercial ajenos, y sobre los cuales seguramente no ostenta derechos de uso.
Al respecto, el artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina regula los derechos de los titulares de marcas. Dentro de ellos, se encuentra la facultad de impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo idéntico o similar respecto de cualesquiera productos o servicios cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. De cara a lo anterior, parecería que el uso del elemento nominativo de una marca como palabra clave en una pauta por SEA cumple con el primer presupuesto para constituirse como un acto de infracción marcaria, pues se usa en el comercio con fines publicitarios.
En similar sentido, la Ley 256 de 1996 prohíbe los actos de competencia desleal, dentro de los cuales se encuentra la explotación de la reputación ajena. En efecto, el Artículo 15 de la precitada norma establece que “se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado”. Con esto en mente, el uso de una marca, enseña o nombre comercial de un competidor que goza de reconocimiento en el mercado puede llegar a constituir una forma idónea de apalancamiento en el prestigio y renombre de la marca, el establecimiento, la actividad, etc., ajenos. Lo anterior toda vez que, con este acto de publicidad, los consumidores que busquen marcas, establecimientos o empresas bien posicionadas, se ven expuestos y pueden llegar a adquirir los productos o servicios asociados a la pauta por SEA.
Por lo expuesto, es importante realizar un monitoreo frecuente en línea con el fin de identificar si un tercero está haciendo uso de signos distintivos propios como palabra clave para anuncios por SEA. Una simple búsqueda de la marca, enseña o nombre comercial en Google y a través de las redes sociales relevantes para el negocio permite identificar si existe algún anuncio tipo SEA que haga uso de estas como palabra clave, pues los resultados que encabezan la búsqueda estarían acompañados de la etiqueta “Anuncio” o “Ad”. En caso de identificarse una publicidad infractora o desleal, es recomendable iniciar acciones legales encaminadas a lograr su cesación.
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