¿Quién es el sujeto pasivo del impuesto a los plásticos?

La reforma tributaria para la igualdad y la justicia social de la Ley 2277 del 13 de diciembre de 2022, crea y regula en su Capitulo II del Título IV sobre impuestos ambientales, el impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar o empacar bienes, como una medida intermedia en la reducción gradual y prohibición de su producción y consumo de que trata la Ley 2232 de 2022.

Pues bien, este nuevo impuesto ha generado discusiones sobre su alcance, como quiera que su redacción presenta inconsistencias, advertidas durante el trámite legislativo pero no tenidas en cuenta. En esta oportunidad nos referimos a la sujeción pasiva, por tratarse de uno de los elementos esenciales de la obligación tributaria.

En efecto, el art. 51 de la Ley 2277, establece que el “sujeto pasivo y responsable” es el “productor o importador”, según corresponda, conceptos que a su vez fueron “legalmente definidos” en el artículo 50, así:

“c) Productor y/o importador de productos plásticos de un solo uso: persona natural o jurídica que, con independencia de la técnica de venta utilizada, incluidas las ventas a distancia o por medios electrónicos, cumpla con alguna de las siguientes características:

1. Fabrique, ensamble o remanufacture bienes para su comercialización en el territorio colombiano, que estén contenidos en envases, embalajes o empaques de plástico de un solo uso.

2. Importe bienes para su comercialización en el territorio colombiano, que estén contenidos en envases, embalajes o empaques de plástico de un solo uso.”

Pues bien, se evidencia de la definición legal de “productor y/o importador”, que el “sujeto pasivo y responsable” es el productor o importador de bienes que estén contenidos en envases o empaques plásticos; sin embargo, el hecho generador que consagra la Ley es la venta, el retiro para consumo propio o la importación para consumo propio, de los productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar o empacar bienes.

Recientemente la DIAN expidió el Concepto 100208192-91 del 20-01-23, en el cual señala que el sujeto pasivo y responsable del impuesto es el productor e importador de los productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar o empacar bienes, interpretación que no tiene en cuenta la definición legal, en contravía del principio de interpretación consagrado en el art. 28 de nuestro C.C.

El sustento de la DIAN es que el hecho generador del impuesto no se causa por la venta de bienes distintos a los productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar o empacar bienes y el legislador lo que buscó fue gravar los productos plásticos de un solo uso, en concordancia con la Ley 2232 de 2022.

Reconocemos que la DIAN con la citada doctrina ha hecho un esfuerzo por corregir con su interpretación la desacertada e imprecisa definición legal de “Productor y/o importador de productos plásticos de un solo”, con el objeto de otorgarle a los contribuyentes algún grado de certeza respecto de su alcance.

Sin embargo, consideramos que los errores legales sobre un elemento sustancial de la obligación tributaria sólo pueden ser subsanados por la propia Ley, un concepto de la DIAN no subsana la eventual violación de principios constitucionales tributarios como la legalidad, la certeza tributaria y la seguridad jurídica, toda vez que estamos frente a la falta de claridad de un elemento esencial de la obligación tributaria y además por esa vía se está radicando la sujeción pasiva y responsabilidad en sujetos no mencionados en la Ley.

En fin, la última palabra la tendrá la Corte Constitucional.