Nuevas Asociaciones Público Privadas Programáticas

Particular expectación ha causado el artículo 239 de la Ley 2239 de 2023, mediante la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, en tanto pareciera referirse a una nueva clase de asociaciones público-privadas, diferente de las que hasta ahora se han desarrollado al amparo de la Ley 1508 de 2012. Estas asociaciones, que han sido bautizadas como “APP Verdes” y que quizá deberían ser llamadas “APPs Programáticas” -considerando que abarcan más que aspectos ambientales o sociales-, podrían ser en verdad una nueva categoría, diferente de las APP hasta ahora implementadas en el país.

Al analizarse el artículo 239 del nuevo PND puede advertirse que su primera frase no aporta diferencia alguna respecto del régimen existente. En efecto, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 y 3 de la Ley 1508, resulta perfectamente posible desarrollar APPs que tengan por objeto cualquier tipo de infraestructura, incluyendo aquella de naturaleza productiva (carreteras o aeropuertos, entre otros) o social (hospitales, colegios, museos o bibliotecas) y sin que exista barrera alguna para que dichas APPs sean utilizadas para el desarrollo de infraestructura de protección ambiental.

Ahora bien, la segunda frase del artículo 239 podría contener un profundo cambio en el modelo de APP y una especie nueva de éstas. Cuando el legislador indica que podrán desarrollarse proyectos que propendan por el desarrollo tecnológico, educativo, sanitario y ambiental, pareciera indicar que en estos casos las APP no estarán limitadas a la provisión y financiación de bienes públicos que sean considerados como infraestructura, lo cual es hasta ahora un elemento de la esencia de estos contratos. Bajo este nuevo supuesto, las “APP Programáticas” podrían tener por objeto proyectos en los que no se genera un activo público, aunque sí se financia una operación a cargo del sector privado, la cual se sometería a las condiciones de una APP tradicional, esto es, aplicación de indicadores de desempeño, pagos por disponibilidad, presupuestación de largo plazo y asignación eficiente de riesgos. También podrían referirse a proyectos en los que, si bien se genera un bien público, este no es considerado como infraestructura, tal como sucedería con el desarrollo de software, bases de datos u otro tipo de intangibles.

Esta posibilidad de estructurar proyectos de APP en los que no necesariamente se desarrolle infraestructura, que permite interpretar el artículo 239 de una manera útil, abriría la puerta a implementar esquemas de colaboración entre el sector público y privado que hasta ahora se habían hecho imposibles o de aplicación limitada. Tal es el caso de los contratos de pago por resultados para alfabetización digital, reforestación o captura de carbono. Bajo este nuevo modelo de APPs Programáticas, el país podría financiar este tipo de proyectos en el mediano y largo plazo, colaborar con el sector privado en su prestación y pagar al contratista en la medida en que se obtengan resultados.

Por supuesto, este modelo requerirá no sólo de una adecuada reglamentación, sino de estructuraciones novedosas que impulsen la financiación de los proyectos, para lo cual la colaboración con entidades multilaterales resultará esencial.