El derecho penal contemporáneo se ha expandido a ámbitos que antes eran inconcebibles dentro de su objeto de aplicación; son debates diarios la responsabilidad penal de las empresas y la responsabilidad criminal que directivos de compañías por sus decisiones o por delitos cometidos por empleados de la compañía que dirigen. De otra parte, el compliance -cuya traducción literal al español no dice mucho- es uno de los más recientes ámbitos de ejercicio del derecho, cuyo espectro va desde el cumplimiento de las regulaciones aplicables a una empresa según sea su actividad, hasta las reglas del buen gobierno corporativo, la autorregulación empresarial y la creación de códigos internos empresariales de conducta y procedimiento. En principio, podría pensarse que nada tiene que ver el compliance con el derecho penal; sin embargo, la realidad es otra: tienen mucho que ver y aportarse entre sí.
El compliance, ante todo una herramienta preventiva, tiene por objeto evitar que las compañías, así como sus directivos y empleados, violen la ley; el compliance debe generar buenas prácticas y procedimientos que impidan la infracción de normas en el ámbito empresarial. Para poder cumplir bien con ese propósito, hay que tener claro tanto las normas cuya infracción debe evitarse, así como las consecuencias jurídicas que pueden surgir por la violación de esas normas. En otros términos, un buen programa o una práctica adecuada de compliance exige saber de derecho sancionatorio, dentro del cual el derecho penal tiene un rol preponderante. Así, si un programa de compliance se construye sin tener en cuenta, por ejemplo, cuando la infracción a la ley constituye un delito y quiénes son responsables al interior de la empresa a la luz de la legislación penal, pues se tratará de un trabajo de compliance incompleto, que ha dejado por fuera uno escenario clave.
Dentro de su amplitud conceptual, el compliance también se ocupa del desarrollo de las investigaciones propias sobre fraudes ocurridos dentro de la compañía o en relación con terceros y, en general, de las averiguaciones por situaciones irregulares. Actualmente las empresas no pueden pasar por alto los escenarios de ilegalidad que ocurren en su interior; deben establecer responsabilidades y tomar las medidas del caso, tanto sancionatorias como preventivas para evitar que las irregularidades se repitan. Frente a esto, es innegable el aporte que hace el derecho penal: de lejos, este es el campo del derecho con más experiencia a la hora de investigar hechos irregulares, al punto que otros escenarios sancionatorios -v.gr. el derecho disciplinario y el derecho administrativo sancionatorio- hace tiempo que se reinventaron y nutrieron a partir de las enseñanzas de la ciencia penal. El compliance no debe ser ajeno a esa realidad: sin tener que crear un derecho penal paralelo o inventarse otra manera de ejercer el ius puniendi, si las investigaciones internas se hacen sin tener en cuenta las enseñanzas del derecho penal, los resultados no serán satisfactorios e, inclusive, pueden presentar errores ya superados y corregidos históricamente por el derecho penal.
Por supuesto, también es irrefutable que el derecho penal ha sido el último en llegar a los retos empresariales modernos y la responsabilidad de las compañías y sus directivos. En ese sentido, construir un derecho penal de la empresa sin tener en cuenta aspectos de gobierno corporativo y funcionamiento empresarial -en últimas, cuestiones fundamentales de compliance-, resultará en una ciencia criminal inútil para el propósito final de todo esto: el funcionamiento transparente y adecuado de las empresas, con respeto a la ley y con capacidad de autorregulación.
En suma, el compliance no es integral si no tiene en cuenta al derecho penal y, a su vez, éste queda incompleto si no comprende los retos que le propone el primero. Un adecuado desarrollo de ambos escenarios en los próximos años, que sin duda presentarán muchos retos para ambos, dependerá en buena medida de la comprensión de esas relaciones que hay entre ellos.
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