La Ley de Financiamiento es actualmente el tema que más se discute en foros legales y empresariales. Desde luego, su contenido impacta las distintas actividades económicas del país y, por lo tanto, la productividad nacional. Como mecanismo para enfrentar la evasión tributaria, mediante esta Ley se creó el delito de Defraudación o Evasión Tributaria (Art.434B del Código Penal), con carácter subsidiario, cuyo alcance explicamos en las siguientes líneas.
En primer lugar, se trata de un delito de conducta alternativa, porque se puede cometer de cuatro maneras: i) al omitir declarar; ii) al presentar cualquier declaración tributaria omitiendo ingresos; iii) al presentar una declaración tributaria incluyendo costos o gastos inexistentes; o iv) reclamando crédito fiscal, anticipo o retenciones improcedentes. Debe destacarse que el tipo penal, a diferencia de lo que ocurre con los otros tipos relacionados con la evasión fiscal (Arts. 402 o 434A del Código Penal), no califican el tipo de declaración tributaria al que se refiere. Por lo tanto, este tipo penal aplica para todo tipo de declaraciones tributarias, tanto nacionales como locales.
En segundo lugar, es un delito que exige un resultado específico, esto es, no basta con realizar alguna de las conductas anotadas en el párrafo anterior, sino que debe generarse un resultado específico: la respectiva liquidación oficial, que haga la administración tributaria luego de detectar alguna de las conductas indicadas, debe arrojar impuesto a cargo del contribuyente de al menos 250 Smlmv. Si no hay impuesto a cargo o éste es inferior a dicho monto, sencillamente no habrá delito.
Una particularidad de este delito es el monto de la pena, el cual varía según ese impuesto a cargo que indique la liquidación oficial: i) si oscila entre 250 y 2500 Smlmv, la pena será de 36 a 60 meses de prisión y multa equivalente a 50% del mayor impuesto a pagar; ii) si el valor está entre 2501 y 8500 Smlmv, la prisión será de 48 a 80 meses y la multa equivalente a 66,66% del impuesto a cargo; y iii) si ese valor es a partir de 8501 Smlmv, la prisión será de 54 a 90 meses y multa correspondiente a 75% del impuesto a cargo. Por supuesto, similar a lo que ocurre con los otros delitos tributarios, la acción penal se extingue si se presenta la declaración omitida y/o se paga lo adeudado según la liquidación oficial (capital, intereses y sanciones). Esto demuestra que la incorporación del delito no es más que un cobro coactivo reforzado, en el que se utiliza la justicia penal para cobrar una deuda. No obstante, si el impuesto a cargo en el caso, según la respectiva liquidación oficial, es superior a 8500 Smlmv, esa causal de extinción de la acción penal no aplica.
Una novedad que incorpora la Ley de Financiamiento es que para que la Fiscalía pueda iniciar el ejercicio de la acción penal, debe contar con la respectiva solicitud del director de la correspondiente administración de impuestos o su delegado, quien hará la petición de persecución penal según criterios de razonabilidad y proporcionalidad; en cualquier caso, no se podrá solicitar el ejercicio de la acción penal si el impuesto a cargo liquidado oficialmente es consecuencia de una interpretación razonable del derecho aplicable por parte del contribuyente. Así las cosas, en términos prácticos, la Dian y las demás administraciones tributarias ahora son una suerte de ‘querellantes legítimos’ o ‘peticionarios especiales’, cuya actuación es indispensable para que la Fiscalía pueda cumplir su función investigadora y acusadora; de otra parte, cuando haya varias interpretaciones plausibles sobre una norma relacionada con el caso específico, pues no podrá haber persecución penal.
Así, la Defraudación o Evasión Tributaria no solo es un delito subsidiario, sino que exige cierto resultado en términos económicos y la petición específica petición de la administración tributaria para proceder, y, por si fuera poco, permite la extinción de la acción penal si el contribuyente se pone al día con la administración tributaria. Con todas estas talanqueras, seguramente razonables para evitar una aplicación excesiva del Derecho Penal a asuntos tributarios, serán muy pocos los casos judiciales que realmente existan por este nuevo tipo penal.
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