Consecuencias de no practicar retención en la fuente

La retención en la fuente es un sistema de recaudo anticipado de impuestos que consiste en restar de los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de generar el respectivo tributo un porcentaje del pago, este mecanismo existe para varios impuestos, como es el caso del impuesto de renta.

En esta obligación confluyen dos sujetos: (i) el agente de retención, que tiene la obligación de practicar la retención y consignarla a la DIAN y (ii) el retenido, que es la persona que soporta la carga económica la obligación.

Cuando el agente de retención no cumple con la obligación de practicarla debe responder por las sumas retenidas, sin perjuicio de repercutir contra el tercero, pero debe asumir las sanciones y los intereses con su patrimonio.

Adicionalmente, algunas normas del impuesto de renta indican que el no practicar la retención en la fuente hace que los costos y deducciones no sean procedentes para el agente de retención.

La DIAN en Concepto 117655 del 4 de diciembre del 2000, había indicado que no se podían rechazar costos y deducciones por no aplicar retención en la fuente, tesis que fue aclarada el 5 de septiembre del 2016 indicando que si por disposición expresa la norma consagra alguna condición especial para la procedencia del costo o deducción, relacionada con efectuar la retención al respectivo egreso y/o pago, o establece prohibición de que los contribuyentes puedan tomar éstos sin haber aplicado la retención en la fuente y el agente de retención llegare a tomarlos, la consecuencia jurídica, en efecto, será el desconocimiento o rechazo de los mismos.

Tales son los casos previstos, a manera de ejemplo, en los artículos 124-2, 121 y 87-1 del Estatuto Tributario (pagos a jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición y a entidades pertenecientes a regímenes tributarios preferenciales, pagos al exterior y pagos laborales).

Sorprendentemente, el 23 de enero del 2024 la DIAN en concepto 106 indica lo siguiente:

“Es importante que se tenga presente que la retención en la fuente constituye uno de los requisitos para la procedencia de los costos o deducciones, como se desprende de los artículos 177 y 632 del Estatuto Tributario”.

El primero de los artículos mencionados señala que no son procedentes “los costos o deducciones respecto de los cuales no se cumpla con la obligación señalada en artículo 632”

El artículo 632, a su vez, contempla el deber de conservar informaciones y pruebas dentro de las cuales se encuentra la consignación de las retenciones en la fuente practicadas.

Llama la atención que la misma administración de impuestos cambie su doctrina, sin siquiera referirse a ella y sin indicar que ya no va a aplicar la interpretación normativa que venía sosteniendo hasta la fecha y que es contradictoria.

Si la norma general fuera que todo pago que no tenga retención en la fuente es no deducible, no existieran las tres normas antes señaladas indicando de manera expresa que si no se practica la retención en la fuente no es deducible el costo o gasto. En nuestro entender, la nueva posición de la DIAN es errada y debería ser revisada por la entidad.

*Carlos Giovanni Rodríguez Vásquez, Socio de Esguerra JHR.