Pago en plazos justos, ¿un asunto de libre competencia?

La llamada “Ley de Pago en Plazos Justos” (Ley 2024 de 2020) ha sido una de las normas más discutidas durante el último año. Uno de los aspectos más interesantes es la relación entre la libre competencia y el pago en los denominados plazos justos. Desde la exposición de motivos, el Representante Mauricio Toro Orjuela expresó que el pago en plazos excesivamente largos genera un daño a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (Mipymes). De acuerdo con el Representante Toro “el problema de la carencia de capital de trabajo de las Mipymes que se produce con ocasión de los extensos plazos de pago de las grandes empresas genera una barrera de entrada al mercado y viola (…) la concepción de libre competencia”.

El régimen sancionatorio de la ley, en el artículo 6°, indica que “los actos o acuerdos tendientes a impedir u obstruir, o que efectivamente obstruyan, el acceso de las empresas a los mercados o a los canales de comercialización, con el objeto de evadir la aplicación” de la ley estarán sujetas a acciones judiciales y/o administrativas.

Éste es sustancialmente distinto al artículo inicialmente propuesto en el Proyecto de Ley No. 181 de 2018 que proponía que la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) reglamentara el procedimiento para investigar y sancionar el incumplimiento. Es decir, la facultad sancionatoria estaba radicada en cabeza de la autoridad de competencia, pero sería investigada y sancionada bajo un procedimiento especial.

De la redacción del artículo 6° se entiende que el simple incumplimiento a los plazos de pago de la Ley 2024 no es una conducta contraria a la libre competencia. Lo será únicamente cuando esa conducta tenga el objeto o el efecto de obstruir el acceso al mercado o a canales de comercialización.

Esta es una diferencia con otras normas, como las relativas a la libre circulación de las facturas. La Ley 1676 de 2013 adicionó un parágrafo al artículo 778 del Código de Comercio indicando que “toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia”. Esta redacción implica que el solo impedir la libre circulación de una factura restringe la competencia, sin que se requiera mayor análisis por parte de la autoridad.

La Ley de Pago en Plazos Justos tomó otra vía. No basta con que se pague en plazos excesivos, sino que se requiere probar que el incumplimiento de la norma tenga el objeto o el efecto de obstruir el acceso al mercado. Este cambio es bastante acertado, pues implica estudiar el impacto -potencial o real- de la conducta en el mercado, en lugar de crear una presunción que no es necesariamente cierta (que el incumplimiento de ciertos plazos de pago siempre restringe la libre competencia).

La obstrucción de acceso a mercados o canales de comercialización es considerada una conducta anticompetitiva cuando proviene ya sea de un acuerdo entre empresas o cuando la ejecuta una empresa con posición de dominio en el mercado, de acuerdo con el Decreto 2153 de 1992. Será interesante ver cómo encauza la SIC sus investigaciones, si limitará la obstrucción a agentes con posición de dominio –“grandes empresas”, como lo explica la exposición de motivos- o si la tratará bajo la prohibición general de la Ley 155 de 1959.