A partir de la Constitución del 91, surgieron nuevos temas y una mayor actividad judicial relacionada con la industria petrolera. Los temas más tratados se relacionan con la aplicación de normas de regalías, consultas previa y popular, reclamos por decisiones sobre el medio ambiente, y asuntos de impuestos y aduanas.
En los últimos meses se han visto decisiones que ponen otro grano de arena en las dificultades de las empresas para operar en Colombia, puesto que los fundamentos de las decisiones tienen vocación de hacer carrera como precedentes jurisprudenciales para casos similares. Dos ejemplos:
En fallo del Consejo de Estado que decidió prohibir que se celebrara un contrato de exploración y producción de hidrocarburos en la zona marítima de San Andrés y Providencia, el alto tribunal se apoyó en la aplicación del principio de precaución. En cuanto a la “incertidumbre científica” acerca del riesgo por desarrollar actividades petroleras, se basó en la limitada investigación del fondo marino y sus ecosistemas, así como en el desconocimiento sobre la existencia de corales profundos.
Aparte de los impactos ciertos de la actividad industrial, es conveniente que se establezca claramente si el requisito traído por la jurisprudencia constitucional en relación con la “incertidumbre científica” comprende el desconocimiento sobre la existencia o no del recurso que se quiere proteger, ya que la descripción de este requisito en fallos anteriores se limitaba a la situación de desconocimiento sobre los efectos de la actividad sobre el bien jurídico objeto de protección.
Por otra parte, otro fallo reciente expedido por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira para fallar una Acción de Grupo que reclamaba indemnización por los perjuicios causados con un ataque terrorista contra una instalación del sistema de transporte de gas, utilizó como fundamento la naturaleza del contrato de concesión para condenar a la empresa transportadora.
En este caso, pese a que el Tribunal encontró que la empresa cumplió adecuadamente sus deberes de mantenimiento de la actividad a su cargo y que se descarta cualquier negligencia en las instalaciones por cuanto se demostró que la voladura se debió al explosivo colocado por terceros, concluyó que el contrato de concesión es el elemento que puso en cabeza de la transportadora el riesgo que es propio del Estado, por ser aquella prestadora del servicio público, encargada del manejo del gas y, sobre todo, basado en que el concesionario asumió el costo y riesgo de la actividad.
En este caso, convendría precisar si los riesgos que asume todo concesionario incluyen cargar integralmente los que son propios del Estado, pues la fórmula usual de a “costo y riesgo” del concesionario originalmente no tenía como propósito la sustitución de tal entidad como ahora se dispuso.
Estos dos ejemplos de fallos no son sino nuevas situaciones de inseguridad y mayor costo que deben asumir las empresas que desarrollan la actividad en Colombia, con las consecuencias obvias de hacer cada día menos competitivo nuestro país frente a la inversión que se necesita.
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