El análisis depende de la manera de interpretar la situación, sus causas y la mejor manera de afrontar las dificultades ocasionadas a las partes del contrato. Es claro que el debate se debe dar, así sea para concluir que no procede aplicar este instrumento jurídico.
Es evidente que la situación es apremiante para las empresas contratitas del Estado en contratos de exploración y producción de hidrocarburos pues se están viendo enfrentadas a condiciones económicas desfavorables en sus proyectos, debido al factor no controlable por las partes de la disminución de los precios en gran magnitud y en breve tiempo. Existen razones de peso para considerar que hay un impacto económico de importancia en diversos frentes que ameritan adoptar medidas en los contratos vigentes: la disminución de los ingresos del Estado y las regiones dada la dependencia de este sector; la influencia que tiene la caída de los precios en las decisiones de las empresas; la consecuente disminución en exploración que a largo plazo afectará la producción nacional y el contagio en otros sectores de la economía.
También existen fundamentos jurídicos que justifican adoptar acciones: la función de la autoridad estatal de procurar el abastecimiento del recurso natural; la facultad otorgada a esa autoridad en relación con el diseño de los términos de los contratos y sus modificaciones; el mandato contenido en la ley del plan de desarrollo para que se adopten medidas especiales y la mutabilidad permitida de los contratos estatales de tracto sucesivo, claro está, bajo ciertos requisitos.
Nuestra legislación reconoce que es válido acordar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio perdido (Art. 27 de la Ley 80 de 1993). Entre las reglas para su aplicación está que el origen del quiebre debe corresponder a hechos imprevistos, extraordinarios y excepcionales, y que el impacto en la ecuación económica haya sido sustancial. En consecuencia, no puede haberse contemplado en el contrato una cláusula de ajuste económico por las variaciones que se preveían podían ocurrir, tal como sucede con la variación causada por la inflación. La consecuencia de aceptar que se cumplen los requisitos no es otra que el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en una licitación o de contratar en caso de contratación directa, lo cual se hace mediante la adopción de mecanismos de ajuste o revisión de precios (Art. 4º. Num. 8 de la Ley 80 de 2003).
Parece claro que en la mayoría de los contratos vigentes se cumplen los requisitos de la imprevisión y de la magnitud del impacto. Pero también es innegable que tienen particularidades, tales como el tratarse de contratos aleatorios, con asunción de riesgos por parte del contratista, entre los que está el riesgo exploratorio y el riesgo económico. Igualmente, habrá de tenerse en cuenta que ya el contrato contiene estipulaciones de ajuste frente a la variación del precio y expresa autonomía para el contratista en cuanto al manejo económico del proyecto industrial.
Por último, conviene tener presente que para que se adopten mecanismos de ajuste contractual es necesario superar las limitaciones propias de nuestra cultura en relación con las facultades y limitaciones de los servidores públicos y los criterios de los entes de control, así como evitar que se terminen afectando o beneficiando los contratos que tienen un desarrollo dentro de los márgenes de economía y conveniencia ya aceptables para las partes.
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