Incumplimiento contractual no implica responsabilidad fiscal

¿Cuáles son los elementos de la responsabilidad fiscal?
El artículo 5 de la Ley 610 del 2000 establece que los elementos de la responsabilidad fiscal son (i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza una gestión fiscal; (ii) un daño patrimonial al Estado, y (iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

¿Quién es sujeto pasivo de la gestión fiscal?
La gestión fiscal es el elemento determinante de la responsabilidad fiscal, por lo cual el sujeto pasivo será únicamente aquel que maneje o administre fondos o bienes del Estado que le hayan sido asignados o confiados. En los términos de un contrato estatal, es necesario determinar si con base en el objeto, las actividades y la forma de pago, el particular asumió o no la administración y manejo de recursos o bienes públicos que le otorgó la calidad de gestor fiscal.

Lo anterior, ya que no siempre que un particular suscribe un contrato estatal, per se involucra la ejecución de recursos públicos por su parte.

¿Cómo funciona la autonomía de la acción fiscal?
De conformidad con la Ley 610 del 2000, la acción fiscal es autónoma respecto de cualquier otro tipo de acción tanto en lo gubernamental como en lo judicial. En este orden de ideas, los parámetros de juzgamiento están establecidos con el fin de determinar la responsabilidad generada en la gestión o administración de recursos públicos por parte servidores públicos y de particulares, proceso que se podrá llevar a cabo con base en los mismos supuestos fácticos que también generen responsabilidades distintas a la fiscal, como lo podrían ser la civil y la penal.

¿El incumplimiento contractual implica automáticamente una responsabilidad fiscal?
Es claro que la misma naturaleza del contrato estatal involucra recursos públicos, de lo contrario no tendría dicha condición, sin embargo no sólo por ese hecho se considera que el contratista despliega una gestión fiscal. En el evento en el que hay una retribución de una obligación contractual cumplida por un contratista, y posteriormente se determina que dicho contratista incurrió en irregularidades en la ejecución del contrato, se evidencia que se está frente a un incumplimiento contractual y no frente a un tema de responsabilidad fiscal. Pues si bien hay un detrimento patrimonial como consecuencia de los pagos que se le hicieron al contratista como retribución al contrato, no hubo entrega como tal de recursos públicos para su administración y manejo.

En razón de lo anterior, se deberá evaluar el incumplimiento de forma casuística, pues las mismas irregularidades que sirven para la declaración de un incumplimiento por parte de un contratista en un contrato estatal no pueden considerarse como fundamento automático para fincar la responsabilidad fiscal cuando el contratista jamás actuó como gestor fiscal.

En dado caso, se estaría confundiendo la responsabilidad fiscal que procura el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de un gestor fiscal, con un incumplimiento contractual simple, en cuyo caso el efecto adverso de incumplimiento se mitiga haciendo efectivas las pólizas de seguro única y exclusivamente a título de responsabilidad civil.