La protección del software como obra del intelecto

Por sus características fue discutible, cual debía ser la forma de proteger la expresión creativa y la propiedad intelectual del software; sin embargo, desde inicios de los años 90, se decantó la legislación internacional por los Derechos de Autor como alternativa de protección de derechos de la mencionada naturaleza derivados del software, excluyendo de esa manera a la protección por patentes u otras formas.

En el caso colombiano se fue privilegiando la protección mediante los Derechos de Autor, a través de las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones de la cual Colombia forma parte desde el Acuerdo de Cartagena. En especial fue la decisión Andina 344 de 1993 la que excluyó de una protección vía patente a los ordenadores y soporte lógico en su artículo 6 numeral D y a su turno la decisión 351 también de 1993 en su artículo 4 literal I, estableció la protección del Software o programa de ordenador mediante los derechos de autor e incluyendo que a dichos efectos son protegibles con este el manual de usuario y la documentación técnica.

Finalmente a través del art 15 de la decisión 486 de la Comunidad Andina del año 2000, que sustituyó el régimen de propiedad industrial en la Comunidad Andina, se excluyó como innovación el soporte lógico o Software confirmando la exclusión de una protección vía patente para este tipo de obras.
El fundamento principal de reconocer al Software como obra protegible mediante los derechos de autor estriba en su similitud con otras obras como los libros, las cuales se construyen a partir de la expresión de un lenguaje, que en el caso del software se remite al lenguaje de la programación empleada por el desarrollador de software en cada caso. Así las cosas, el software reuniría la calidad exigida por los derechos de autor para ser protegida por este medio, como es, la calidad de obra literaria o al menos a ello se asemejaría. Para dar claridad, debe tenerse en cuenta que el software se compone de una serie de instrucciones expresadas de manera lógica por un programador con el fin de que cumpla determinada función, por ello construye un lenguaje que lo hace equiparable a una obra literaria. Dicho esto, cabe indicar que un software que ostente la misma función que otro, no reviste por ello el hecho de un plagio, pues las ideas en general se encuentran excluidas de una protección jurídica vía Derechos de Autor, más bien se protege la forma en que ellas se expresen. De tal suerte que dos software con la misma función son perfectamente viables y más bien se debe acudir al lenguaje de programación para establecer una eventual violación a los derechos de autor.

Finalmente cabe decir en materia de derechos de autor, que en el desarrollo de software en particular, se respetan las reglas de los derechos de autor frente a una creación de una obra, sin embargo debe acotarse, que para ello se requiere de un pliego de instrucciones que determine detalladamente el software a desarrollar. Este documento se convierte en la hoja de ruta del Desarrollador y es con base en el que se pueden calcular eventuales inconformidades entre el producto solicitado y el desarrollado. En particular, la regla frente a las obras encargadas que se respeta aquí, tiene que ver con que el desarrollo de software confiere los derechos patrimoniales de autor desde el principio al encargarse de la obra y no al desarrollador, siempre y cuando este asuma los costos que acarrea el desarrollo del mismo, de lo contrario puede considerarse que se excluya esta presunción legal y mantenga los derechos el desarrollador.