Variantes de reproducción y retransmisión del software

En el asunto de, si el uso del software representa, las más de las veces, un ejercicio indebido del derecho de reproducción concebido en el artículo 14 de la decisión Andina 351 de 1993, cabe hacer precisiones para entender los límites de un ejercicio adecuado del mismo y la aparición del principio de agotamiento, que limita al autor en las barreras que puede extender a la difusión del mismo, una vez se ha surtido un primer licenciamiento. A continuación, se analizan algunas de las variantes de reproducción más comunes y se trata de armonizar decisiones del Tribunal Europeo de Justicia y literatura al respecto de la materia con disposiciones de la Comunidad Andina aplicables a Colombia. Se trata de ilustrar, cómo el derecho de agotamiento puede interferir en posibles limitaciones por parte de fabricantes o autores.

Dependiendo de la forma o variante en que se haya adquirido, puede revenderse el software siempre que esté ligado a un portador de datos, solamente a partir del portador de datos original, es decir, si lo adquirí en un DVD, solo puedo re-enajenarlo mediante dicho DVD (Tribunal Europeo de Justicia 12.10.2016). Sin embargo, si el portador de datos fue extraviado o dañado, no podrá so pretexto de ejercerse el derecho de reventa del software retransmitirse a partir de una copia de seguridad que tuviera el adquirente solo para su uso, pues ello implicaría una enajenación no autorizada del software. Allí cobra gran importancia el mantenimiento del portador físico en el que puede estar contenido el software. Esto parecería estar en acuerdo con el citado artículo 14 de la Decisión Andina 351, según el cual una reproducción se entiende como cualquier copia de parte o de la integridad del programa de computador.

A pesar de que no se ha abundado en Colombia en la regulación del derecho de reproducción y difusión tanto como se desea, en particular, en el caso del software, debería aplicarse el principio rector del artículo 78 de la ley 23 de 1982, según el cual, la interpretación de contratos alusivos a los derechos de autor no puede ser extensiva. En ese sentido, una reproducción de una copia de seguridad o de una versión actualizada del software estarían fuera de los actos legítimos del adquirente y requerirían de una autorización expresa del autor, pues implicarían un ejercicio abusivo de una variante del derecho de autor no autorizada.

En el caso de las cuentas de usuario se debe distinguir, en primer lugar, si el uso de dicha cuenta atiende a un licenciamiento permanente o una simple prestación sucesiva del servicio de software. En el último caso, sería de excluir la posibilidad de una redistribución del ejemplar, pues solo fue licenciado el uso o ejecución sucesiva de la prestación, mediante una plataforma que el prestador del servicio debe mantener y poner a disposición del usuario proveyendo prestaciones de rendimiento y mejoras del programa. Respecto de la primera hipótesis, debería entenderse, que no pueden establecerse barreras técnicas para una distribución del ejemplar mediante cuenta de usuario, por ejemplo al hecho, que el primer adquirente del software debe acceder previamente a un contenido on line, sin el cual no puede ser utilizado el software y dicho conocimiento on line, no pueda ser trasmitido a terceros, más no el propio ejemplar. Ello haría nugatoria una retransmisión mediante cuenta de usuario. Según reiterados pronunciamientos del Tribunal Federal alemán, este tipo de barreras técnicas pueden verse como restricciones al principio de agotamiento fundado en la recompensa ya recibida por el autor. Ello acompasaría con la concepción de derecho de agotamiento en Colombia, pues las barreras técnicas solo deberían usarse para evitar usos posteriores a la reventa.