Crónica de una “muerte” anunciada

Hace muchos años se viene discutiendo en el ámbito tributario si las regalías pagadas por la explotación de recursos naturales no renovables deberían ser deducibles. A manera de recordatorio, en la determinación del impuesto sobre la renta se permite deducir todos aquellos costos y gastos necesarios para desarrollar la actividad productora de renta, que tengan relación de causalidad con dicha actividad y que sean proporcionales, es decir que sean de mercado y no excesivos.

Cabe recordar también que la Constitución prevé que la explotación de recursos naturales no renovables causa, a favor del Estado, una contraprestación económica que es lo que denominamos regalía.

Durante algún tiempo la Administración y los contribuyentes se enfrentaron en litigios en los que la Administración cuestionaba la deducibilidad de las regalías. Así mismo, hubo varios pronunciamientos contradictorios de la Dian y las Altas Cortes, quienes al final del día terminaron convergiendo en permitir su deducibilidad, siempre que se cumplieran los requisitos aplicables a cualquier pago.

Sin embargo, la reforma tributaria de 2022 explícitamente prohibió la deducibilidad de las regalías. De acuerdo con la exposición de motivos, la razón para introducir esa norma fue que, en criterio del Gobierno, las regalías no corresponden a un gasto derivado de la explotación de los recursos naturales, sino a la contraprestación por el uso de un activo del Estado, y que estos pagos merecen un tratamiento diferencial por no corresponder a un costo o gasto relacionado con las actividades propias de producción, administración o comercialización del sector.

Lo anterior es completamente contradictorio. La realidad es que el pago por el uso de un activo no puede ser nada distinto que un costo o gasto, y, de hecho, en este caso se trata de un pago obligatorio sin el cual los contribuyentes no podrían desarrollar su actividad económica, por lo cual es necesario.

A la fecha, 10 de las 42 demandas que estudia la Corte Constitucional contra la reforma se refieren a esta prohibición.

En mi criterio, la norma demandada debería ser declarada inexequible por las siguientes razones: (i) vulnera los principios constitucionales de justicia y equidad en materia tributaria al no tener en consideración la capacidad contributiva de los contribuyentes pertenecientes al sector afectado, dar un trato diferencial a contribuyentes que se encuentran en condiciones comparables sin justificación alguna y ser una norma con posibles implicaciones confiscatorias; (ii) vulnera el principio de igualdad, por cuanto tiene un amplio grado de arbitrariedad, viola el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa, es discriminatoria y no tiene una justificación que se base en un fin constitucionalmente válido; y (iii) vulnera la definición constitucional de las regalías al sostener que no se pueden calificar como costo ni como gasto, desconociendo que el artículo 360 de la Constitución explícitamente establece que las regalías constituyen una contraprestación por el derecho a explotar un recurso del Estado.

Dentro de los procesos constitucionales en curso se han pronunciado en este mismo sentido distintos expertos, agremiaciones e incluso la Procuraduría General de la Nación pidiendo que se declare la inexequibilidad de la norma.

Así las cosas, es de esperarse que la Corte Constitucional concluya que esta norma es inexequible.