Los retos de la acción ejecutiva mixta

Con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, se viene sosteniendo que desapareció el proceso ejecutivo mixto y por tanto ya no es posible que el acreedor con garantía real pueda, además de perseguir esa garantía, buscar satisfacer su obligación con los demás bienes del deudor conforme lo prevé expresamente el Artículo 2449 del Código Civil.

Esta posición parte de una premisa errada según la cual al no haber incluido el legislador dentro de las normas establecidas para la Efectividad de la Garantía Real que regula el Código General del Proceso, aquella referencia que traía el Código de Procedimiento Civil en cuanto a que “Cuando el acreedor persiga, además, bienes distintos de los gravados con la hipoteca o la prenda, se seguirá exclusivamente el procedimiento señalado en el capítulo anterior” (Art. 554 Inc. 5°), no existe un procedimiento específico para que el acreedor con garantía real pueda ejercer la acción mixta consagrada en el precitado Artículo 2449 del Código Civil.

Tan grave ha sido esta premisa que de entrada se le está obligando al acreedor a que elija si decide buscar el pago de su obligación haciendo efectiva la garantía real otorgada a su favor por el procedimiento previsto en el artículo 468 del Código General del Proceso, o prescindir de ella para que en ejercicio de la acción personal persiga ese pago con los demás bienes del deudor.

En este punto es de precisar que en aplicación de aquel principio según el cual el derecho sustancial tiene primacía y prevalencia sobre el derecho procesal, el operador judicial está en la obligación de procurar mecanismos idóneos que le permitan garantizar el ejercicio efectivo de los derechos que la Ley Civil le otorga al acreedor con garantía real.

Por lo tanto, no puede servir de excusa el hecho de que al no existir un procedimiento específico para ejercer la Acción Mixta - Coexistencia de la Acción Real y la Acción Personal -, se le cercenen los derechos a un acreedor que por virtud de la ley sustancial, puede satisfacer su obligación con el pago de su garantía y con todos los demás bienes con los que cuente el deudor. Además, objetivamente nunca existió “un proceso ejecutivo mixto”, pues al amparo del Código de Procedimiento Civil no se establecía este tipo de procedimiento ni se regulaba expresamente, solo que en caso de que al acreedor optara por ejercer la “Acción Mixta” se aplicaría las normas establecidas por el Proceso Ejecutivo Singular.

Por lo tanto, consideramos que en virtud de lo anterior se le debe otorgar la posibilidad al acreedor para que ejerza la acción mixta mediante el proceso ejecutivo consagrado en el Capítulo Primero, Título Único de la Sección Segunda del Código General del Proceso - antes conocido como Proceso Ejecutivo Singular -, solo con la precisión adicional de que al decretarse el embargo del bien gravado con garantía real se le debe informar al Registrador o a la persona correspondiente la prelación que tiene la medida cautelar teniendo en cuenta que se está persiguiendo la garantía para el pago de la obligación.

De esa suerte se garantiza la efectiva aplicación y ejercicio del derecho que el artículo 2449 del Código Civil le otorga al acreedor de una obligación al señalar que “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente”.