“A invierno malhechor, primavera peor”

Con sentimiento de esperanza terminó el año 2020 a propósito la anunciada vacuna contra el covid-19 y la expedición de la Ley 2069 del 31 de diciembre 2020, la cual, además de establecer medidas de apoyo al sector de los emprendedores, eliminó la causal técnica de disolución por pérdidas (1).

Esta causal, que estaba en modo de obsolescencia por los nuevos modelos de negocio que generan pérdidas en sus primeros años de expansión, derivaba de una ecuación objetiva entre la relación patrimonio versus capital y que se activaba cuando las pérdidas reducían el patrimonio por debajo del 50% del capital suscrito.

Ocurrida la causal, era necesario adoptar medidas tales como la reducción de capital sin efectivo reembolso de aportes, capitalizaciones, enjugar pérdidas etc.

Como no todo es alegría, la Ley 2069 introdujo, en reemplazo de la causal de disolución por pérdidas, el concepto llamado “hipótesis de negocio en marcha” estableciendo que “constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio…”

La hipótesis de negocio en marcha implica que una empresa cuenta con recursos necesarios para seguir operando sin la amenaza de una liquidación en el futuro previsible y en el marco NIIF, supone la generación de utilidades operacionales y de flujos de caja así como la evaluación de la viabilidad del negocio.

Para determinar si una empresa se encuentra bajo la hipótesis de negocio en marcha, se deben tener en cuenta dos variables principales:

(i) Cuando la administración pretenda liquidar la sociedad o cesar en su actividad voluntariamente o por alguna exigencia legal.

(ii) Por existencia de incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la sociedad funcioné de manera normal.

El efecto práctico de que una entidad no cumpla con los presupuestos de negocio en marcha es que además de quedar incursa en causal de disolución, los administradores deben convocar de manera inmediata al máximo órgano para que este último pueda tomar las decisiones conducentes para la continuidad o liquidación de la sociedad.

Frente a esta nueva causal establecida en la norma, traigo a colación los siguientes puntos de reflexión bajo el entendido que corresponde al Gobierno Nacional reglamentar todo los criterios para el efecto:

¿Quién tiene la última palabra para determinar si la sociedad se encuentra o no bajo la hipótesis de negocio en marcha?

¿Qué ocurre cuando hay diferencias conceptuales frente a la hipótesis de negocio en marcha entre las revisoría fiscal o contadores y la administración de la sociedad?

¿Qué tipo de medidas puede tomar el máximo órgano de la sociedad para superar la disolución o puede éste considerar que no ha operado dicha causal en razón del modelo de negocio?

Salvo por una reglamentación que conteste a lo anterior, no me queda más que concluir que pasamos de una causal objetiva de disolución a una subjetiva lo cual puede generar serios inconvenientes.

(1) Establecida en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, aplicable a la S.A.S. y 342, 3451 y 370 del Código de Comercio para las demás sociedades.