Hacia un nuevo procedimiento de libre competencia

En los últimos años se han discutido posibles reformas que podrían realizarse para mejorar el régimen de protección de la libre competencia en Colombia. La gran mayoría de ellas se enfocan principalmente en robustecer el régimen sancionatorio, lo cual implica medidas tales como incrementar el monto de las multas económicas o crear incompatibilidades para contratar con el Estado.

Sin embargo, poco se ha analizado la necesidad de modificar el procedimiento administrativo sancionatorio de las investigaciones por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia, el cual está próximo a cumplir treinta años de haber sido ideado y que no brinda varias de las garantías procesales que todo procedimiento debe tener.

Dentro de las cuestiones que deberían ser revisadas se encuentra la aplicación del principio de inmediación de la prueba, el cual exige que el funcionario que va a decidir el proceso tenga un contacto directo con la consecución de los medios de prueba, con la finalidad de garantizar que forme su criterio del caso con una mayor posibilidad de acierto.

Dada la gran cantidad de funciones que tienen que cumplir el Superintendente Delegado de Protección y Promoción de la Competencia y el Superintendente de Industria y Comercio, así como la magnitud de procesos que adelanta la Superintendencia, a dichos funcionarios les queda físicamente imposible participar en la etapa probatoria de las investigaciones. De esta forma, estos funcionarios no están presentes en los testimonios, declaraciones de parte, exhibiciones de documentos o visitas administrativas que se realizan.

Lo mismo sucede con el principio de doble instancia, según el cual toda decisión debe poder ser objeto de revisión por otra autoridad independiente, para reducir la posibilidad de que se expida una decisión incorrecta sobre el caso.

Teniendo en cuenta que el Superintendente de Industria y Comercio es el funcionario con la categoría más alta de la Superintenencia de Industria y Comercio, no tiene un superior jerárquico que pueda resolver un recurso de apelación contra la decisión que ponga fin a la investigación. Ni siquiera es posible apelar las decisiones del Delegado ante el Superintendente, como las que rechazan la práctica de pruebas, que sí son susceptibles del recurso de reposición.

Otra falla de este procedimiento es la falta del cumplimiento del principio de audiencia, pues ni el Superintendente ni el Consejo Asesor de Competencia tienen la posibilidad de escuchar o de reunirse directamente con los investigados, a pesar de que sí se reúnen con el Delegado, para que sea él quien exponga las conclusiones sobre la investigación, con lo cual nunca tienen las dos caras de la investigación.

Quizá el tema que representa el mayor reto es que este procedimiento administrativo sancionatorio es de tipo inquisitivo, en donde la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad encargada de investigar y tomar una decisión sobre la investigación, por lo que a una misma entidad le corresponde ejercer tanto la función de acusar, como la de decidir.

El procedimiento es tal vez la mayor garantía con la que cuentan los investigados para ser juzgados correctamente y para que puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. Sin modificar este procedimiento de libre competencia en Colombia, es impensable robustecer un régimen sancionatorio que de por si, ya es bastante riguroso