El consentimiento de la parte no firmante en el arbitraje

En contratos complejos, como los de infraestructura o financiación, es común contar con múltiples documentos—como contratos, anexos y garantías—que involucran no solo a las partes firmantes, sino también a terceros que, a menudo, no han firmado la cláusula compromisoria. Estas partes se conocen como "no firmantes" en el ámbito del arbitraje.

Vincular a estas partes no firmantes a un arbitraje no es sencillo. Una solución práctica es referirse, en los documentos firmados por la parte no firmante, a la cláusula compromisoria del contrato principal. Esta referencia puede considerarse como el consentimiento necesario para abordar la controversia. Sin embargo, si no hay posibilidad de hacer esta referencia, el riesgo de que el tribunal no esté habilitado para resolver la controversia aumenta.

En arbitraje internacional, se han utilizado diversas figuras para vincular a partes no firmantes, como: la agencia; el “estoppel” (propia del common law, donde una parte no puede disfrutar de los derechos y beneficios de un contrato, pero al mismo tiempo evadir sus cargas y obligaciones); el levantamiento del velo societario; la doctrina del grupo de compañías y el consentimiento implícito, entre otras. Sin embargo, la aplicación de cada figura dependerá, naturalmente, de la jurisdicción donde se invoque. [Kroll, Stefan. 2019]

A nivel local, el artículo 37 de la Ley Arbitral ha sido útil para encontrar el consentimiento de partes no firmantes, especialmente en el caso de garantes. Sin embargo, en algunos escenarios, incluso este artículo puede no ser suficiente, lo que complica la obtención del consentimiento y la habilitación del tribunal para resolver la controversia.

En dicho escenario, un caso relevante es la decisión del Tribunal Superior de Bogotá del 19 de septiembre de 2023, que desestimó un recurso de anulación contra un laudo arbitral. La discusión principal era si un convocante que no firmó el contrato principal podía considerarse parte del arbitraje.

Para desestimar la anulación, el Tribunal Superior analizó muy brevemente conceptos como: (i) la extensión de la cláusula compromisoria a terceros con un interés legítimo y directo en el resultado del arbitraje; (ii) la habilitación del tribunal respecto a dichos terceros; (iii) la coligación de contratos.

Aunque la decisión no profundiza en estos conceptos, debido a la naturaleza propia del recurso de anulación, proporciona un respaldo significativo al estándar internacional y a nuestra Ley de Arbitraje sobre el consentimiento y la habilitación de partes no firmantes. Además, refuerza posiciones previamente establecidas por la Corte Suprema de Justicia sobre el consentimiento implícito en arbitraje [CSJ, Sala Civil, SC-5288 de 2021].