Los pactos desleales de exclusividad

Las cláusulas de exclusividad han sido estudiadas por el derecho de la competencia en diferentes jurisdicciones. En nuestro ordenamiento, los pactos de exclusividad a la luz del derecho de la competencia se han revisado desde dos aristas: (i) como posibles acuerdos anticompetitivos (Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 56350 de 2018); y (ii) como actos de competencia desleal (Ley 256 de 1996, artículo 19).

Sobre este último punto, en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 se “…considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, (…)”. Esta norma ha sido discutida como acto desleal, por cuanto la doctrina la ha considerado más como un acuerdo anticompetitivo (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997). Tan es así, que han sido pocos los pronunciamientos de los jueces al respecto.

Pues bien, este año, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la sentencia 4407 del 29 de abril. En dicha providencia, la Autoridad determinó que había existido competencia desleal a través de pactos desleales de exclusividad en contratos de suministro de cerveza. Además de la declaratoria, el juez profirió al demandado una orden, “…abstenerse de suscribir, a futuro, contratos de suministro que incluyan cláusulas de exclusividad para la venta de cerveza”. Sin embargo, sorprendió que lo hizo advirtiéndole que podía “…conservar las exclusividades que (tuviera) pactadas a la fecha de notificación de la (sentencia)”.

De esta orden nos llaman la atención dos aspectos. En primer lugar, le prohíbe al demandado pactar cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro. De acuerdo con la ley, lo que debe hacer el juez es ordenar el cese de los actos desleales. En ese sentido, los pactos de exclusividad per se no son ilegales; solo lo son aquellos que “…tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”. Así, en nuestra opinión, debió la Delegatura ajustar la orden al detalle que la ley considera desleal.

En segundo lugar, creemos que se equivoca la Autoridad al permitir que se mantengan vigentes las exclusividades que ella misma consideró como actos desleales. La SIC debió declarar la nulidad de dichas cláusulas en tanto están viciadas de objeto ilícito, ya que la ley le ordena remover los efectos que hayan causado las conductas. Se lee en el artículo 1519 del Código Civil que “…(h)ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Igualmente, en el artículo 1521 del mismo estatuto se dice que “…hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”. A su vez, en el artículo 1741 del mismo código se establece que la nulidad que proviene del objeto ilícito de un contrato es una nulidad absoluta. Quiere decir esto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1742 ejusdem, que “…(l)a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”.

En síntesis, se equivoca el juez de competencia desleal en establecer: (i) una prohibición abstracta de las cláusulas de exclusividad; y (ii) en no declarar la nulidad de unos pactos desleales. Esta es apenas una sentencia de primera instancia, ya veremos que pasa en la segunda.