Los retos de la debida diligencia

La debida diligencia, entendida como el proceso a través del cual las Organizaciones adoptan medidas para el conocimiento de la contraparte, de su negocio, operaciones, productos y el volumen de sus transacciones, ha sido una de las principales herramientas con las que estas han contado en la ejecución y en la demostración de la eficacia de sus sistemas de autocontrol y gestión del riesgo integral de lavado de activos, financiación del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva (SAGRILAFT), sin embargo, no son pocas las inquietudes en cuanto a los retos que, como, en temas de protección de datos personales; reserva de ley; e información confidencial, en general, han enfrentado las Organizaciones, y en ellas, los oficiales de cumplimiento, en relación con esta figura y los obstáculos que pueden encontrar en sus contrapartes, los cuales, en la práctica, han sido un tema que se ha abordado desde lo comercial, dependiendo del interés que implique la respectiva relación contractual para las partes, incluso contando con instrumentos de tipo jurídico que imponen la obligación de proporcionar la información a aquellos que se tornan renuentes, como se observa en la Ley 2195 de 2022.

Además, es posible llamar la atención sobre los modelos de negocio en los cuales la aplicación de un proceso de debida diligencia, y más aún, de debida diligencia intensificada, que implica un conocimiento avanzado de la contraparte y su beneficiario final, así como del origen de los activos que se reciben, resulta complejo, como podrían ser, aquellos relativos a las actividades con activos virtuales o las ventas masivas, eventos en los cuales, son las señales de alerta y las operaciones inusuales, las que representan un insumo de gran importancia para las Organizaciones que las detectan; y encontrándolas sospechosas, las reportan a las autoridades. Al respecto, la delimitación de la debida diligencia genera incertidumbre, ya que corresponde a cada Organización, de acuerdo con sus características propias, definir los mecanismos para alcanzar los requerimientos establecidos en la regulación vigente.

Estas inquietudes podrían encontrar respuestas en la autonomía de la voluntad y en el apetito de riesgo de cada Organización, esto es, la cantidad de riesgo que desea asumir respecto de las relaciones que decide entablar o conservar, cuando a partir de las medidas adoptadas no se ha logrado determinar los mínimos requeridos, sin embargo, no resulta claro hasta qué punto, partir de una posición como esta, podría otorgar la seguridad jurídica necesaria en cuanto a las medidas de debida diligencia que deben ser llevadas a cabo para el cumplimiento de la obligación; y con la cual, el destinatario de esta debería contar. Así mismo, podría decirse, que se torna insuficiente y poco eficaz en relación con la finalidad misma de los procesos de debida diligencia, pues la falta de un límite claro, en cuanto la toma de la decisión, llevada a la práctica, podría restringir la utilidad del rol de las Organizaciones como aliadas de las autoridades en la detección de las conductas que los sistemas de gestión de cumplimiento buscan prevenir.