El 28 de mayo de 2024, la Sección Tercera, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Alberto Montaña Plata, profirió una sentencia relevante en relación con la celebración de convenios solidarios para la ejecución de obras (Exp. 69.860).
En el caso analizado, el Consejo de Estado resolvió una solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 2.2.15.1.2. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Reglamentario 142 de 2023. El Alto Tribunal consideró que el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de sus funciones porque convirtió en una restricción para contratar, la potestad que se había otorgado a los entes del orden nacional, departamental, distrital y municipal en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 de contratar directamente convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal.
Asimismo, el Consejo de Estado consideró que se violó la reserva constitucional de la ley, porque vía decreto reglamentario, el Presidente modificó el mecanismo de selección de contratistas, bajo la forma de contratación directa de menor cuantía, materia que está reservada al legislador. Al igual, se desconocieron lo derechos a la libre competencia y a la libre empresa, ya que al disponer que la contratación directa únicamente se podía celebrar con Organismos de Acción Comunal, excluyó a otro tipo de contratitas de ese tipo de contratos, desconociendo que al tratarse de restricciones a la capacidad de las personas, es un asunto que se encuentra sometido a reserva de ley.
¿La suspensión provisional afecta la facultad de celebrar convenios solidarios?
Sobre este punto existen diversas opiniones. Por un lado, hay quienes consideran que la autorización a los entes del orden nacional, departamental, distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal hasta por la menor cuantía, lo que incluye los convenios solidarios de mínima cuantía, proviene del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y no del artículo 2.2.15.1.2. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Reglamentario 142 de 2023, objeto de suspensión. Por tanto, la medida cautelar no afecta la posibilidad de celebrar convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal.
Por otro lado, existen voces que señalan que del contenido del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 se desprende la necesidad del reglamento, pues no están claros los criterios que deben tenerse en cuenta al momento de celebrar convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal, ni los requisitos que deben cumplir los habitantes de la comunidad contratados para la ejecución de las obras. Según estas voces, esta indeterminación conlleva la imposibilidad de celebrar convenios solidarios hasta que dichos criterios sean específicamente normados por la autoridad administrativa que ha de ejecutarla.
¿Existe alguna diferencia entre lo establecido en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y lo dispuesto en el artículo 2.2.15.1.2. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Reglamentario 142 de 2023, en relación con la vinculación de los habitantes de la comunidad para la ejecución de obras?
Al contrastar el contenido del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 con lo establecido en el artículo 2.2.15.1.2. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Reglamentario 142 de 2023, se observa que, mientras que la ley establece de manera expresa el deber de vincular mano de obra de la comunidad, el decreto reglamentario contiene la expresión “deberá procurar vincular”.
Esta diferencia evidencia una extralimitación de funciones del poder reglamentario, ya que el Presidente de la República convirtió la obligatoriedad de contratar mano de obra de la comunidad en una opción de las partes del convenio solidario.
Quedan interrogantes acerca de la posibilidad de suscribir convenios solidarios y de su aplicación práctica. En mi criterio, la decisión el Consejo de Estado no limita su celebración.
*Diana Marcela Díaz Rueda, Abogada Senior
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