La prórroga de las concesiones portuarias – Caso del muelle 13

En el contexto de lo sucedido alrededor de la prórroga y posterior reversa a la prórroga de la concesión del muelle 13 de Buenaventura, que derivó en investigaciones disciplinarias ante la Procuraduría y debate de control político a los funcionarios involucrados, surge la necesidad de revisar en dónde estamos y hacía dónde deberíamos ir en materia de concesiones portuarias en Colombia.

Según la ley portuaria, Ley 1 de 1991, el plazo de las concesiones es por regla general de 20 años prorrogables hasta 20 años más.

En la práctica, lo anterior se tradujo en entender, como lo reconoce el CONPES 4118 de Política Portuaria de julio de 2023, que las concesiones inicialmente suscritas bajo la Ley 1 serían prorrogadas al menos una vez por 20 años más. Sobre este entendimiento se estructuraron en su momento el plan de inversiones, las necesidades de deuda, entre otras variables del negocio que usualmente se tienen en cuenta en contratos a largo plazo como son las concesiones.

El desafortunado caso del muelle 13 sigue generando una incertidumbre que solo desaparecerá cuando el juez competente resuelva la demanda contractual que el concesionario anunció, pues es claro que la acción de incumplimiento negada el pasado 23 de mayo por el Consejo de Estado no entró a resolver el fondo del asunto y se basó, justamente, en la existencia de otros medios judiciales para controvertir la situación, así como en la improcedencia de la acción de incumplimiento para exigir el obedecimiento de actos administrativos de carácter contractual, como fue la Resolución de la ANI que efectivamente había aprobado la prórroga del contrato de concesión y que luego fue declarada sin fuerza ejecutoria por otra Resolución proferida 5 días después.

Al margen de la inseguridad jurídica que genera situaciones como la anterior, donde una Resolución acepta una prórroga de una concesión portuaria por 20 años más (casi nada!) y luego otra la declara sin fuerza ejecutoria por la “situación sobreviniente” de no haber analizado los impactos ambientales de la prórroga (como si esto fuera una causal de pérdida de fuerza ejecutoria, y como si no fuera deber de las entidades públicas analizar los efectos de sus decisiones antes de emitirlas), lo cierto es que el Gobierno ha hecho pronunciamientos preocupantes que ponen a repensar el futuro de otros proyectos portuarios que están cerca a finalizar.

Cambiar la política portuaria mediante pronunciamientos en redes sociales para que la operación portuaria ahora la adelante el sector público “y las asociaciones de pescadores”, sin normas que hagan realidad esa nueva política, no solo es contrario al CONPES 4118 -donde se dijo que entre 2024 y 2025 se estructurarían mecanismos para facilitar la reversión de los contratos y el otorgamiento de las nuevas concesiones “sin que implique que el Estado entre a administrar los puertos”-, sino que además crea una falsa ilusión en los sectores que se dicen proteger, y pone en riesgo la eficiencia del sector portuario que, al igual que el golpeado sector carretero, debe poner su atención ahora en la defensa de sus inversiones.

Es urgente que el Gobierno comience a ejecutar los planes y estudios que se mencionan en el CONPES 4118 en materia de plazos, prórrogas, reconcesión y reversión, así como en temas tarifarios y de intermodalidad.

*Diana Rueda Prada, Asociada Senior Cuatrecasas