Las licencias parentales y fuero de paternidad

Recientemente fue expedida la Ley 2114 de 2021. Esta ley además de ampliar la licencia de paternidad crea la licencia parental compartida y la licencia parental flexible de tiempo parcial. Consecuentemente, esta ley también modifica y adiciona los artículos del Código Sustantivo del Trabajo (CST) que tratan la licencia de maternidad y de las medidas antidiscriminación. Adicionalmente, la Ley 2141 de 2021 modificó los artículos 239 y 240 del CST sobre el fuero de maternidad y paternidad.

El artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 que regulaba la licencia de maternidad estaba en conflicto con el artículo 239 del CST sobre la prohibición del despido. Al respecto, el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 amplió la licencia de maternidad de 12 a 18 semanas, pero el artículo 239 del CST contemplaba que se presumía que el despido era efectuado por motivo del embarazo o lactancia cuando hubiere ocurrido entre el periodo de embarazo o los tres meses siguientes al parto. Teníamos entonces que la madre tenía una licencia de maternidad de más de cuatro meses, pero el fuero a la maternidad aplicaba por tres meses. Lo que resultaba que, en la práctica, el fuero de maternidad por las dieciocho semanas.

Ahora, la Ley 2141 de 2021 buscó entre otros solucionar este tema. En este sentido, esta norma dispone que se presume que el despido es por motivo de embarazo o lactancia, cuando haya ocurrido durante el embarazo y/o dentro de las dieciocho semanas siguientes al parto.

Así mismo, esta ley establece el fuero de paternidad por el cual se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente esté embarazada o en las dieciocho semanas siguientes al parto y no tenga un empleo formal. Esta disposición implica que el fuero de paternidad es superior al término de la licencia del padre.

Adicionalmente, la creación de las licencias parentales compartida y flexible, abren nuevos espacios de discusión frente al fuero de maternidad y la ampliación del fuero de paternidad.

En virtud de la licencia parental compartida los padres pueden distribuir entre sí las últimas seis semanas de la licencia de la madre. Esto implica que el padre puede disfrutar de una licencia superior a dos semanas, durante la cual gozaría de estabilidad laboral reforzada.

De otro lado, en la licencia parental flexible de tiempo parcial la madre y/o padre podrán cambiar un periodo determinado de su licencia de maternidad o paternidad por un periodo de trabajo de medio tiempo, equivalente al doble del tiempo correspondiente al periodo seleccionado. Frente a esta figura surge el interrogante entonces si cuando el trabajador se reincorpore a sus labores goza de fuero durante el periodo que preste sus servicios en tiempo parcial.

En conclusión, en virtud de los cambios en las licencias de maternidad, paternidad y parentales los padres podrán tener licencias superiores o inferiores a los fueros de maternidad o paternidad. En consecuencia, habrá que analizar cada caso concreto para determinar cómo aplica la protección.