Cláusulas de no competencia en M&A

Las cláusulas de no competencia son acuerdos, como lo establece su nombre, que buscan proteger los intereses del comprador para que el vendedor no se vuelva un competidor directo - ni indirecto - en el mismo nicho de mercado (el “Negocio Restringido”), una vez se haya efectuado la adquisición.

Estos acuerdos pueden buscar: (i) impedir que se compita con la empresa adquirida (o target) o el negocio adquirido; (ii) que el vendedor no participe o ayude a otros a participar en el mismo Negocio Restringido; (iii) que el vendedor no tenga interés en cualquier vehículo, ni participe directa o indirectamente en el Negocio Restringido, lo que supone que no podría ser socio, miembro, empleado, agente, administrador, fideicomitente o beneficiario en un contrato de fiducia mercantil, o, inclusive, consultor; (iv) que el vendedor no interfiera invasivamente, o buscando un perjuicio, respecto a la empresa target frente a las relaciones comerciales (clientes y/o proveedores) de esta.

En las operaciones de M&A sí que es necesario incluir este tipo de cláusulas: con ellas se busca preservar el Negocio Restringido adquirido por el comprador y así proteger sus intereses legítimos pues estas pueden constituir un incentivo real y “material” - pero no un móvil en sí mismo - para que se celebre y ejecute la adquisición.

Ahora: estas pueden chocar con las normas de la competencia (artículo 333 de la Constitución; artículo 1 de la Ley 155; artículo 46 del Decreto 2153; entre otros) e, inclusive con las normas laborales.

La Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) ha considerado (11-168902, Acta 104; Resolución 46.325 de 2010; y otros), que las cláusulas de no competencia no son ilegales en sí mismas y se sustentan en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, y, en cierta medida, sugiere que su análisis debe hacerse bajo la regla de la razón, además de lo conveniente que resulta que esta no competencia sea remunerada en el precio, pues implica la preservación del negocio para el comprador.

Con base en lo anterior y en un análisis de otra jurisprudencia nacional y extranjera, queremos sugerir una serie de sugerencias o inquietudes a formular al momento de estructurar una cláusula de no competencia en una transacción de M&A:

1. Evaluar el contexto del mercado: tipo de mercado, tamaño, elasticidad del bien o servicio que preste la empresa target, existencia o no de monopolios u oligopolios.

2. ¿La cláusula de no competencia persigue una finalidad legítima? Esto responde a la razonabilidad y a la necesidad, pues protege los intereses legítimos del comprador.

3. ¿Tiene un efecto eficiente sobre el mercado y sobre los precios o, al menos, no se ve realizable un efecto negativo en el mercado? Esta es una pregunta difícil, pero es fundamental poderla formular en la estructuración de la cláusula.

4. ¿La cláusula impone cargas excesivas al vendedor? Nuevamente, supone un juicio de razonabilidad pero, esta vez, desde el lente del vendedor.

5. ¿Tiene un límite temporal? Responde a un “¿hasta cuándo?”. Una cláusula de no competencia eterna no es sostenible.

6. ¿Se delimita el lugar, o espacio, o algún límite donde tiene efectos? Responde a un “¿hasta dónde?”.

7. ¿Es un pacto accesorio a la transacción de M&A, o es la razón de ser de la transacción?

8. ¿Se encuentra remunerada la no competencia al vendedor o a los ejecutivos que les resulte aplicable? Esto es determinante.