Un “sandbagger” es una persona que se hace pasar por malo en una competencia para que cuando lo emparejen con los similares pueda tener una posible ventaja, y aquí es donde viene la primera pregunta: ¿favorecer a un sandbagger en una operación de M&A (por ejemplo) sería premiar a la autonomía de la voluntad sobre la buena fe?
Pongámonos en el lugar de un vendedor de una sociedad que controla y que administra. Él conoce muy bien su empresa. Hay un comprador interesado en quedarse con ella pero, para eso, debe conocerla mejor. Lo que sigue, entonces, es “reducir las asimetrías de información” en dicha transacción, por lo que se hace la debida diligencia.
El comprador, para quedar más tranquilo, querrá que el vendedor le ofrezca declaraciones y dé garantías sobre el estado de la sociedad a comprar, que da lugar, en caso de incumplimiento de ellas, a que haya una indemnización o una afectación al precio.
Ahora, no hemos podido tener claridad sobre cuál es la naturaleza jurídica de esas declaraciones y garantías. No es claro si son obligaciones en sí mismas, o son estipulaciones accesorias. Habrá unas de medio, habrá otras de resultado. Esto da para mucho.
Lo que sí podemos decir es que: (i) el contrato es ley para las partes (1602, CC); y (ii) el sistema jurídico privado se basa en la buena fe (83, Constitución; 1603, CC; 871, C.Co.).
El principio de buena fe no premiaría la “viveza” del sandbagger en el ejemplo que aquí pongo, pues el vendedor tuvo bajo su control la sociedad, mientras que el comprador apenas está conociéndola. Si el vendedor conocía ese asunto, en el contrato el comprador no garantizó ese riesgo, y se materializó, ¿la autonomía de la voluntad cerraría la posibilidad de reclamo del comprador? Primer problema.
Segundo problema: supongamos que el comprador conocía el riesgo y se expuso a él, y en el contrato se indica que ese riesgo es indemnizable. Ahora, quien se expone a un daño imprudentemente está sujeto a la reducción de la indemnización (2357, CC). ¿No es la debida diligencia el medio para conocer los riesgos y la justificación para que siquiera se reduzca la indemnización? Ojo: no es válida la condonación del dolo futuro (1522, CC).
Tercer problema: la autonomía de la voluntad implica libertad contractual y permite modificar las reglas de responsabilidad (1616, CC). Si el comprador considera que lo que lo lleva a contratar es que existen esas declaraciones y garantías, ¿por qué castigar al comprador con la materialización del riesgo que no quería que ocurriera?
Mientras no se condone el dolo futuro, será posible pactar cualquier tipo de cláusula a favor o en contra del sandbagging.
En ese pulso no hay un ganador, y sí muchas discusiones abiertas, por lo menos en Colombia. El éxito de todo radica en la estructuración de responsabilidad e indemnidad, y en la precisión de las declaraciones y garantías y el alcance de las mismas.
En Colombia tenemos un sistema jurídico gobernado por la buena fe (que parte de la mala fe…), y que ha castigado fuertemente la autonomía de la voluntad (como la “constitucionalización del derecho privado”). Por lo menos, y a pesar de lo inaportante y desalentador de este escrito, podemos tener una certeza: el límite más comprensible de la autonomía de la voluntad es la imposibilidad de c
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