La cláusula de exclusividad excepcionalmente impide competir

Impartir justicia es el fin último de los jueces. Y si esta es rápida y sirve como un verdadero antecedente donde puede mirarse el resto de la comunidad para adecuar su conducta, tanto mejor. Esta semana el Tribunal Superior de Bogotá (Exp 001-2019-08051-03) revocó una sentencia de primera instancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en una caso por competencia desleal en donde se debatía la legalidad de una política comercial basada en el incremento de la inclusión de cláusulas de exclusividad en contratos de suministro.

Más allá que el caso involucraba a los dos grandes jugadores del mercado de la cerveza, el Tribunal aclaró varios aspectos respecto de una conducta de la ley de competencia desleal que no había tenido mayor desarrollo, el artículo 19 de la ley 256 de 1996. En resumen, se demandaba el incremento, a partir de cierto momento, del número de establecimientos con los que Bavaria tenía cláusulas de exclusividad en sus contratos de suministro. Para la demandante, Central Cervecera de Colombia-CCC, esta política, que hizo que el número de establecimientos con exclusividad saltara del 0.94% al 5.87%, restringía su acceso al mercado.

Según el artículo 19, los pactos desleales de exclusividad en los contratos de suministro, son desleales “cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios·”. El Primer aspecto donde coincidieron tanto la SIC como el Tribunal, fue que las cláusulas de exclusividad no son ilegales por sí mismas, su inclusión en uno o varios contratos sólo las convertiría en ilegales por desleal, cuando tengan el efecto o el objeto anteriormente reseñado, lo que ocurriría en ciertas circunstancias, las cuales deben ser analizadas caso por caso. Estas circunstancias van de la mano de determinar el tipo de mercado, la sustituibilidad del producto, la participación de los competidores, el grado de competencia potencial, entre otras circunstancias.

En el segundo aspecto, en cambio, el Tribunal controvirtió la interpretación de la SIC respecto de la valoración de las pruebas. Esta segunda instancia consideró que el demandante tenía el 95% restante del merado para competir y que la amplia participación en el mercado de Bavaria no era impedimento para pudiera disputar esa clientela, con la misma u otras estrategias, ya que no se había demostrado impedimento alguno para que los establecimientos sin cláusula vigente no pudieran otorgar exclusividad a CCC. Es decir, que incluso un competidor con la participación en un mercado como Bavaria lo tiene, puede diseñar políticas para defenderse de sus competidores, lo que de alguna forma pondría en duda que sea un mercado cerrado o totalmente dominado por esta última.

Un último aspecto que quiero resaltar de la decisión del Tribunal, es que revalidó el principio general de la libertad de competir, es decir, las conductas en el mercado sólo, cuando la ley así lo determine expresamente o las circunstancias sean apabullantes, pueden ser prohibidas o limitadas. En este caso, ni la cláusula misma, ni el tamaño de quien incluyó estas cláusulas en sus contratos, ni que se hubiere tratado de una estrategia consciente de mercado, fueron considerados suficientes para quebrar el principio de que la libre competencia es un derecho de todos, de acuerdo al artículo 333 de la constitución. Hay otros aspecto de esta sentencia que valen la pena tocar, pero por espacio serán tema de una próxima columna.