Intercambio de información tributaria

Reflexión sobre los convenios de intercambio de información tributaria y las perspectivas de su aplicación en Colombia.

Colombia avanza rápidamente en el intercambio de información tributaria. El Congreso aprobó el acuerdo de intercambio de información tributaria con Estados Unidos, la Convención Multilateral sobre asistencia administrativa en materia fiscal y se está negociando un tratado para el intercambio de información  con Curazao y otros países.

Adicionalmente, se expidió la lista de paraísos fiscales para “penalizar” las operaciones realizadas con jurisdicciones que no propicien este intercambio de información. Uno de los requisitos legales para que una jurisdicción no se considere un paraíso fiscal es precisamente que suscriba un acuerdo de intercambio de información con el Estado colombiano. 

Además de estos convenios, otras normas extranjeras con alcance extraterritorial pueden tener efectos en Colombia respecto de este intercambio de información. Tal es el caso del Fatca, (Foreign Account Tax Compliance Act) norma emitida por el Congreso de los Estados Unidos que busca que las entidades financieras, estadounidenses y extranjeras, informen a la autoridad tributaria sobre las cuentas y activos poseídos en el exterior por personas naturales contribuyentes en ese país, so pena de la aplicación de una retención en la fuente. 

El intercambio de información tributaria supone  que no es posible combatir la evasión o el fraude fiscal sin la cooperación de los Estados, ya que las prácticas fraudulentas o esquemas tributarios abusivos a menudo trascienden las fronteras nacionales y requieren de la  colaboración efectiva entre varias autoridades tributarias. Además, delitos de carácter trasnacional, como el lavado de activos, que puede estar relacionado con el fraude fiscal, demuestran que el anonimato ya no es una alternativa válida para los contribuyentes. 

Combatir la evasión y el fraude fiscal es un objetivo legítimo, pero cabe preguntarse si las autoridades tributarias están preparadas para aplicar estos acuerdos de intercambio de información, y si dichos convenios, así como las normas vigentes, garantizan el respeto a los derechos de los contribuyentes. 

En el caso del acuerdo con Estados Unidos, no está expresa una forma de notificación al contribuyente mediante la cual se le informe que está siendo intercambiada su información. Así, aunque el convenio impide intercambiar cierto tipo de información, como aquella protegida por el secreto profesional o industrial, ante la ausencia de una notificación expresa, el contribuyente no podrá ejercer los mecanismos legales para oponerse si considera que la transmisión de datos puede vulnerar sus derechos. 

Otra duda que surge es si quienes se encarguen de hacer efectivo ese intercambio cuentan con los elementos necesarios para identificar si se trata de información reservada o que no pueda ser objeto de intercambio por razones constitucionales o legales. ¿Cuál es la información protegida por el secreto profesional? ¿Cuándo se trata de un secreto industrial? Son preguntas de difícil respuesta cuando se transmitan datos respecto de un contribuyente. 

El acuerdo con Estados Unidos prevé también la posibilidad de un intercambio automático de la información; es decir, sin previo requerimiento de las autoridades. Este intercambio se aparta del estándar fijado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde), que considera que la entrega de datos debe corresponder a una solicitud previa y expresa del país requirente. Es debatible, entonces, si el intercambio automático podría generarse cierta inseguridad jurídica. 

Además de la revisión constitucional de los acuerdos de intercambio de información que debe hacer la Corte Constitucional, un punto clave para analizar la aplicación futura de estos convenios son las circulares emitidas por la autoridad tributaria y los respectivos memorandos de entendimiento, documentos que deben desarrollar las disposiciones de los acuerdos y donde pueden acordarse los protocolos de intercambio y transmisión de datos. 

En estos memorandos pueden establecerse reglas claras y procedimientos que garanticen los derechos fundamentales de los contribuyentes. Al respecto la Dian ha avanzado significativamente con la Circular 1 del 14 de enero de 2013, que recoge un catálogo de derechos importantes en favor de los contribuyentes respecto del manejo e intercambio de datos, así como limitaciones a la actuación de la administración tributaria en este tema.  

El intercambio de información tributaria es una realidad. Su desarrollo dependerá de los memorandos de entendimiento que se suscriban entre las autoridades, de disposiciones claras en cuanto a qué puede y qué no hacer la administración, de normas locales complementarias sólidas que definan la notificación al contribuyente de que sus datos serán trasmitidos y las acciones con que cuenta para oponerse, así como de la jurisprudencia que analice estos convenios. De ello dependerá el efectivo respeto de los derechos de los contribuyentes.