La mitigación del daño en la adquisición de compañías

En el marco de las transacciones de fusiones y adquisiciones, uno de los aspectos más intensamente negociados en los contratos de compraventa de acciones lo constituye el régimen de indemnidad. Las fuentes de la obligación de indemnidad, sus limitantes, así como la conducta que debe asumir la parte que pretende ser indemnizada, son algunos de los ejes que usualmente dominan tal discusión. En este contexto, una cuestión que suele discutirse es si el contrato debe contener una obligación expresa de la parte que pretende ser indemnizada de mitigar los daños.

Las partes suelen fijar un régimen de indemnidad que incorpora una definición propia del daño indemnizable, establece límites cuantitativos (de minimis, basket, caps) y temporales a la obligación de indemnidad, y regula el procedimiento y plazos de reclamación y de pago de la indemnización. También, es frecuente que el régimen de indemnidad introduzca exclusiones sobre el daño indemnizable que podrá reclamarse. A su turno, las fuentes de la obligación de indemnidad se relacionan con incumplimientos de las representaciones y garantías, incumplimiento de las obligaciones contractuales y, en ocasiones, la concreción de ciertos riesgos identificados por el comprador en la debida diligencia sobre la compañía que será adquirida (special indemnities).

Si bien, la obligación de indemnidad puede estar a cargo del vendedor o del comprador, considerando que las representaciones, garantías y obligaciones del vendedor suelen ser más amplias que las del comprador, es más probable que sea el vendedor la parte obligada a indemnizar. En consecuencia, el vendedor tiene un mayor interés en incluir la obligación a cargo del comprador de mitigación de daños. Por su parte, el comprador prefiere que tal obligación no se incorpore y el contrato permanezca silencioso al respecto. Esto, en tanto se entiende que la mitigación del daño corresponde a un principio contractual que debe ser acatado y, no así, a una obligación expresa de hacerlo.

Si existe un deber de mitigar daños, entonces, ¿son innecesarias tales disposiciones?. En el derecho colombiano, sin embargo, la mitigación del daño no cuenta con una consagración explícita más allá del art. 1074 del Código de Comercio, correspondiente al contrato de seguro y del art. 77 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Ley 518 de 1999), que no necesariamente atienden los intereses del vendedor de una compañía. Por el contrario, su aplicación en la jurisprudencia ha estado relacionada con el principio de la buena fe (art. 871 del Código de Comercio), donde desde una perspectiva contractual, la mitigación del daño se ha concebido como una manifestación del tal principio.

En consecuencia, no hay razón por la que un vendedor no deba tener la libertad de negociar la obligación específica del comprador de abstenerse de efectuar actos o prácticas que puedan incrementar la exposición o cuantía del daño y le obliguen a adoptar las medidas razonables para mitigarlo, sin embargo, esta obligación no es fácil de aceptar para un comprador, ya que podría limitar su facultad para reclamar una indemnidad en aquellos eventos en que su conducta, por ejemplo, al corregir faltas pasadas o implementar procesos de legalidad han atraído a su vez la contingencia misma. No es un tema sencillo, pero sí de mucha importancia para ambas partes, que debe ser cuidadosamente negociado.