Abogacía de la competencia ¿sí o no?

*Socio de Archila Abogados.

La abogacía de la competencia es un mecanismo de origen legal, consagrado en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009. Y tiene como finalidad, evitar que las autoridades, al momento de expedir regulaciones, puedan entorpecer la dinámica competitiva del mercado. De esta manera, las autoridades de regulación deberán informar “…a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir”, y “…que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados”. Aunque este concepto no es vinculante, si la entidad decide apartarse, deberá exponer de manera clara y precisa las razones por las cuales no acoge las recomendaciones de la SIC.

En días pasados, el Consejo de Estado ordenó suspender provisionalmente la resolución 2163 de 2016 del Ministerio de Transporte, toda vez que, la referida autoridad omitió el trámite de la abogacía de la competencia. Veamos.
i) El accionante presentó demanda de nulidad, y solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto. Lo anterior, en razón a que no se había evacuado el requisito previo de la abogacía de la competencia.

ii) El Ministerio de Transporte adujo haber cumplido con el referido trámite pues mediante oficio del 29 de abril de 2016 informó a la SIC, y porque considera que no era necesario esperar un pronunciamiento de esta última entidad teniendo en cuenta que, con anterioridad, la SIC había emitido un concepto respecto de los temas que iban a ser objeto de regulación.

iii) El Consejo de Estado manifestó que la abogacía de la competencia no se agota simplemente con informar a la SIC respecto del acto administrativo a expedir, pues de ser así, se convertiría solamente en un requisito formal sin ninguna finalidad distinta a cumplir un trámite. Lo que resultaría contrario al objetivo de la norma, ya que se busca que la Superintendencia pueda tener un papel activo en el trámite.

iv) El referido cuerpo colegiado señaló que el hecho de que la SIC se haya pronunciado previamente sobre un concepto que trata el tema regulado en la resolución 2163 de 2016 no es motivo suficiente para considerar que no se debía adelantar la abogacía de la competencia respecto de la citada resolución, y que, en todo caso, la situación planteada no se enmarca en las excepciones al deber de informar (decreto 1074 de 2015).

iv) Por todo lo anterioridad, el Consejo concluyó que el efecto de la ausencia del concepto previo de la SIC es la “nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse”. Y que se reunían los requisitos para acceder a la suspensión provisional de la resolución 2163 de 2016.

A partir de este fallo puede concluirse que, si bien la intervención del Estado en la economía en ocasiones puede incidir en la libre competencia en los mercados, dicha intervención está sujeta a unos parámetros legales en los cuales se requiere la activa participación de la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la facultad de abogacía de la competencia. Ello, en la medida en que esta Superintendencia puede advertir las posibles afectaciones que puedan causarse en el mercado, bien con la creación de normas o de condiciones que pueden llegar a propiciar un efecto adverso en él.

Así las cosas, las autoridades administrativas no pueden desconocer el trámite de la abogacía de la competencia, pues de lo contrario y conforme lo ha dicho el Consejo de Estado, el acto sería nulo por expedición irregular.