Contratos estatales y de bioseguridad

Los Decretos Legislativos 531 y 569 de 2020 reactivaron las obras públicas suspendidas por la emergencia sanitaria, permitiendo su continuidad siempre que la entidad contratante verifique que las mismas puedan ejecutarse en cumplimiento de las disposiciones de bioseguridad fijadas en la Resolución No. 666 del Ministerio de Salud y Protección Social, y en las instrucciones que de manera complementaria sean expedidas por sectores económicos y entidades territoriales.

Como consecuencia de la implementación de estos protocolos, bien sea por su alto costo o mayor permanencia en obra, algunos contratos se han visto afectados en su ejecución, lo que ha significado la adopción de alternativas como adiciones, prórrogas, suspensiones totales o parciales, y en algunos casos, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, entre otras.
La pregunta que surge en este punto es, ¿quién debe asumir el valor de los protocolos de bioseguridad en los contratos estatales?

Recordemos que la contratación pública se asocia al cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de quienes colaboran con las entidades públicas en la consecución de dichos fines. Así mismo, que mediante la Ley 1150 de 2007 se aclaró que el rol del contratista es el de un colaborador de la Administración y que si bien persigue una utilidad, esta no se garantiza.

En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad adoptar las medidas necesarias para preservar las condiciones inicialmente pactadas, y al contratista cumplir el objeto contractual y acatar las órdenes que las entidades contratantes impartan durante su ejecución.

Por lo tanto, corresponderá en primer lugar al contratista asumir los costos derivados de la implementación de los protocolos, pues únicamente de esta manera podrá continuar la ejecución del objeto contractual. No obstante, habrá que revisar si la asunción de esta carga le genera una mayor onerosidad en su cumplimiento, lo cual dependerá de las particularidades del proyecto, y posteriormente, si los costos asociados a la implementación de los mismos superan el rubro de imprevistos del presupuesto del contrato.

Superado el rubro de imprevistos, el contratista conservará el derecho a que la entidad contratante restablezca el equilibrio económico del contrato, según sea el caso, mediante el reconocimiento de los mayores costos hasta el punto de no pérdida o mediante una indemnización, siendo necesario para ello probar la imprevisibilidad y la alteración extraordinaria del hecho generador del desequilibrio, así como la grave onerosidad en la economía del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, y dada la excepcionalidad de las circunstancias, es posible que la entidad contratante expida medidas generales tendientes a mitigar los efectos económicos de la coyuntura.

A modo de ejemplo, se destaca la Circular Externa No. 003 de 2020, mediante la cual el Invías creó una bolsa de recursos destinados a la implementación de los protocolos de bioseguridad a través de la cual se reconocerán como gastos reembolsables aquellos que surjan por su adopción, y únicamente mientras subsista el riesgo para la salud pública, sin necesidad de incurrir en modificación de los contratos suscritos.

Tales circunstancias no podrán considerarse imprevistas o anormales en procesos de contratación iniciados después del 11 de marzo, momento en que la OMS calificó el covid-19 como pandemia.