Los medios de comunicación han hecho un seguimiento detallado del desastre que ocurrió en el proyecto hidroeléctrico en Ituango, consistente en el taponamiento de la Galería Auxiliar de Desvío (“GAD”) del Río Cauca (“la Contingencia”). No sobra señalar que este es uno de los proyectos más ambiciosos del país, que busca suplir 17% de la demanda de energía en Colombia.
De igual manera, han sido bastantes las noticias relacionadas con el laudo arbitral proferido el 7 de diciembre de 2023, que dirimió las controversias surgidas entre Hidroituango y EPM por esta situación.
En términos muy simples, Hidroituango es la contratante de EPM, a quien se le encomendó la construcción, puesta en marcha, operación y mantenimiento de la hidroeléctrica. La controversia del proceso versó principalmente en si: i) EPM incumplió el contrato por los atrasos ocurridos fruto de la Contingencia; ii) si la Contingencia le era imputable; y iii) en caso afirmativo de las anteriores cuestiones, cuál era el alcance de la responsabilidad e indemnización en favor de Hidroituango con cargo a EPM.
¿EPM debe pagar a Hidroituango $781.000 millones?
Se ha afirmado en diferentes noticias que el laudo condenó a EPM a pagar tal suma a Hidroituango. Creemos que no necesariamente.
El Tribunal determinó que EPM no ha cumplido con los tres hitos restantes de la etapa de construcción (Hitos 7, 8 y 9), y que se han causado cláusulas penales de apremio diarias -o multas- después de la fecha de vencimiento para el Hito 7. Al 7 de diciembre de 2023, la sumatoria de las multas era de un poco más de los $781.000.000.000, pues cada día de atraso equivalía a una multa que oscilaba entre 150 y 450 smlmv. No obstante, el Tribunal determinó que, a discreción de EPM, podrá pagar tal suma o éstas serán tenidas en cuenta para aumentar la remuneración de Hidroituango, cuando inicie la operación de la hidroeléctrica.
Lo que EPM sí debe pagar a Hidroituango es una parte de los costos del proceso arbitral (costas) y las agencias en derecho. Ambos conceptos sumaron $2.547.521.599.
¿El laudo es completamente favorable a Hidroituango?
Existen puntos favorables para cada una de las partes.
A favor de Hidroituango:
Las consideraciones hechas en precedencia sobre las multas y las costas benefician a Hidroituango.
Además, el Tribunal señaló que EPM incumplió el Contrato en varios aspectos, entre los que se encuentran: no haber cumplido con los hitos 7, 8 y 9 y no haber adelantado el GAD con las respectivas modificaciones de la licencia ambiental o con los diseños hidráulicos y geotécnicos necesarios. Sobre lo último, “su actuar llevó al proyecto a condiciones altamente peligrosas por no seguir aquellos comportamientos que la ciencia de la ingeniería requería.” En atención a lo anterior, EPM debe asumir todos los sobrecostos que se generaron por la Contingencia.
A favor de EPM:
Hidroituango solicitó que se condenara a EPM a pagar las multas que se causen con posterioridad a la expedición del laudo en relación a los tres hitos de construcción. El Tribunal negó esta petición, entendiendo que se pretende extender la decisión del laudo a situaciones que están por suceder y respecto de las cuales no existe certeza.
Adicionalmente, el Tribunal reconoció que las multas estaban sujetas al límite de responsabilidad financiera de EPM pactado en el Contrato, que es de US$450 millones.
Por último, Hidroituango solicitó que EPM le pagara los ingresos que esperaba obtener si la construcción se hubiera realizado en los tiempos pactados, que estimó en más de $634.000 millones. El laudo negó esta pretensión, considerando que el ingreso de la Convocante dependía de que iniciara la etapa de operación y mantenimiento, lo cual no había ocurrido todavía.
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