Aseguradoras como llamado en garantía

Existe actualmente una discusión sobre la obligatoriedad de una aseguradora de hacerse parte dentro de un proceso arbitral en el que amparó un contrato que contenía una cláusula compromisoria, a pesar de que la aseguradora, dentro del contrato de seguros haya excluido el pacto arbitral del amparo.

Esta discusión se da respecto de si ¿se está obligando a las aseguradoras a hacerse parte de un proceso arbitral sin justa causa o no? Para lo cual se han desarrollado dos teorías.

1)La primera teoría de esta discusión establece que, pese a que el contrato de seguros excluya el pacto arbitral del amparo, la aseguradora está en la obligación de hacerse parte como llamado en garantía, en virtud de lo establecido en el parágrafo 1 de la cláusula 37 de la Ley 1563 de 2012, la cual prevé que “cuando se llame en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos del mismo.”, toda vez que esta disposición corresponde a una norma de carácter procesal, por lo tanto de orden público y de obligatorio cumplimiento.

2)La segunda teoría establece todo lo contrario, es decir, el llamado en garantía no está obligado hacerse parte dentro del proceso, precisamente porque expresamente excluyó dicho amparo en el contrato de seguro, y el tomador aceptó dicha exclusión, por lo que la voluntad de las partes debe primar, toda vez que la disposición del parágrafo 1 del Artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, no es de carácter procesal, sino por el contrario de carácter sustancial, por lo tanto se puede pactar en contrario.

Al analizar estas posturas, considero que la posición más acertada es la segunda por los siguientes argumentos:

1)La justicia arbitral es una justicia de carácter voluntario y tiene su origen en la voluntad de las partes, formalizada mediante la celebración del pacto arbitral.

2)El contrato de seguros también es producto de la voluntad de las partes, por lo que si la aseguradora excluye al pacto arbitral del amparo, y el tomador acepta esa condición, expresamente se le está permitiendo a la aseguradora no asegurar el pacto arbitral.

3)Estoy de acuerdo con que parágrafo 1 del Artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, no es una norma de carácter procesal sino sustancial debido a que habla de un caso en que se haya asegurado un contrato con pacto arbitral, sin embargo, al excluir dicho pacto, no se está amparando el mismo, así que, en virtud de ello, el citado parágrafo no sería vinculante, razón por lo cual es posible pactar en contrario del dicho parágrafo.

Asimismo, es responsabilidad de las partes que celebran un pacto arbitral que, si se incluye la obligación de constituir pólizas en esa relación jurídica, el beneficiario de la póliza debe incluir en dicho contrato un aparte indicando que no se aceptan pólizas que excluyan el pacto arbitral, con eso, la voluntad de las partes se respeta, y no se obliga, sin justa causa, a una aseguradora a hacerse parte en un proceso arbitral al cual no se adhirió voluntariamente, y por el contrario, desde el inicio, objetó hacer parte de un eventual proceso arbitral.

Por lo anterior, considero que los tribunales de arbitramento deben abstenerse de decretar el llamamiento en garantía a las aseguradoras que expresamente y con el consentimiento del tomador del seguro, celebraron un contrato excluyendo a la aseguradora de ser parte en un procedimiento arbitral.

No obstante lo anterior, dejo a criterio del lector concluir sobre cuál de las dos teorías deben seguir los tribunales de arbitramento.