¿Adhesión o retiro? El dilema del arbitraje de inversión desde el caso ecuatoriano

Pese a su implementación relativamente reciente, el arbitraje de inversión ha impartido valiosas lecciones a los Estados, a menudo a través de costosos laudos adversos. En respuesta, muchos han impugnado el sistema retirándose de tratados de inversión e incluso denunciando el convenio CIADI. En general se reclama la limitación a la capacidad regulatoria de los Estados en áreas críticas como el medio ambiente y los derechos humanos, así como las inconsistencias en fallos arbitrales y se demanda un mayor equilibrio entre responsabilidades estatales y derechos de inversores.

A pesar de estas críticas, varios países aún consideran esenciales los tratados de inversión con cláusulas arbitrales para atraer capital foráneo y se debaten entre suscribir más tratados o proteger su soberanía, tal y como lo evidencia el caso ecuatoriano.

En 2008, en medio de un clima de preocupación por procesos en curso y posibles nuevas demandas internacionales de inversión, la Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador reformó la Constitución Política e incorporó el artículo 422, que prohíbe al Estado suscribir tratados bilaterales de inversión en los que se ceda la jurisdicción soberana a instancias del arbitraje internacional. Tras la promulgación de la nueva Constitución, se dio terminación a treinta acuerdos de este tipo y a la denuncia del convenio del CIADI.

A pesar de lo anterior, en los años siguientes, el nuevo gobierno suscribió acuerdos internacionales en los que Ecuador se sometió a la jurisdicción internacional, como los acordados con la Unión Europea, Colombia y Perú. Adicionalmente, el Legislativo reformó en 2018 el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, estableciendo la posibilidad de pactar arbitraje internacional por parte del Estado.

Ante la ambigüedad en la interpretación del Artículo 422, la Asamblea Nacional solicitó una aclaración a la Corte Constitucional, la cual rechazó pronunciarse.

Después de estos vaivenes, el 21 de abril de 2024 serán los ecuatorianos, convocados por el Presidente Daniel Noboa, quienes decidirán si están o no de acuerdo con que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias de inversión, contractuales o comerciales.

No hay duda de que hay que seguir revisando el sistema de arbitraje de inversión y adoptar mejoras para promover su transparencia y legitimidad. Pero la clave la tienen los propios Estados al negociar los acuerdos asegurándose que se incluyan definiciones precisas en relación con los estándares de protección y el concepto de inversión protegida. Además, en países como Ecuador y Colombia, la intervención de las Cortes Constitucionales es crucial para alinear estos acuerdos con la supremacía constitucional. Se trata de un ejercicio de gran responsabilidad estatal orientado a ofrecer condiciones de seguridad para la inversión extranjera protegiendo al mismo tiempo el marco legal y constitucional y sin afectar la soberanía nacional.

*Francesca Cifuentes Ghidini, Directora del Capítulo de Arbitraje del CEDEP