¿Cuándo se incurre en el denominado “gun jumping”?

En ocasiones anteriores se ha enfatizado, en esta columna, la necesidad de que las personas o empresas que pretenden integrarse adopten las medidas necesarias para garantizar que continúen compitiendo y conserven su total independencia hasta tanto obtengan la no objeción de la SIC para ejecutar la transacción. Se trata de observar la denominada “obligación de suspensión” (en inglés “standstill obligation”), cuyo quebranto, conocido como “gun jumping”, puede llevar a la imposición de millonarias multas, como en efecto ha ocurrido en la Unión Europea.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) del 31 de mayo de 2018 en el asunto Ernst & Young P/S (EY) vs. Konkurrencerådet (autoridad danesa de competencia) constituye un aporte sustancial que sirve como punto de referencia para definir algunas de las prácticas empresariales que pueden configurar un “gun jumping”. Según el Tribunal, se ejecuta anticipadamente una concentración cuando se lleva a cabo una actividad que contribuye al cambio de control de una de las empresas, sin esperar a que se obtenga la respectiva aprobación. Esta Corporación entiende por control la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una de las compañías.

En el marco de la integración entre EY y KPMG DK, dos sociedades que prestaban servicios de auditoría en Dinamarca, la agencia antimonopolio danesa declaró que KPMG DK incurrió en “gun jumping”, al terminar el acuerdo de cooperación que había celebrado con la red internacional KPMG International, antes de que la concentración económica con EY hubiera sido aprobada. Lo anterior, debido a que esa terminación era (i) consecuencia directa de la concentración, (ii) irreversible y (iii) capaz de producir efectos en el mercado.

El TJUE se apartó de lo señalado por la autoridad de competencia danesa y concluyó, en cambio, que la terminación del acuerdo de cooperación no implicó la materialización anticipada de la integración, toda vez que ese hecho no contribuyó en forma alguna a que EY tuviera control sobre KPMG DK.

En criterio del Tribunal, los efectos que la finalización del acuerdo pudiera tener sobre el mercado resultaban indiferentes para establecer si se incurrió o no en “gun jumping” y no afectó en ningún momento la independencia entre KPMG DK y EY, así ello hubiera tenido algunas repercusiones en el mercado danés de auditorías.
De otra parte, el TJUE sostuvo que una conducta no puede ser considerada simultáneamente como “gun jumping” y como un acuerdo restrictivo de la competencia.

Más aún, aseveró que una operación accesoria o preparatoria de la concentración, que no contribuyera al cambio de control de una de las empresas, no constituye “gun jumping”, aunque de ella dependa la realización de la transacción.

A contrario sensu, toda ejecución parcial de la integración implica un quebranto de la obligación de suspensión. Es el caso de algunos pactos previos al cierre que pueden configurar “gun jumping” cuando confieren a una de las compañías el derecho a vetar el nombramiento de los miembros de la junta directiva o la posibilidad de fijar la política de precios de la otra empresa.

En Colombia, la SIC ha señalado que quienes pretendan llevar a cabo una concentración económica deben abstenerse de empezar a ejecutar la integración o de realizar cualquier acto que implique la unión económica entre competidores, antes de obtener su visto bueno. La sentencia del TJUE podría ser de utilidad para ilustrar lo que les está permitido y prohibido hacer a las compañías en la etapa previa a la aprobación de la operación.