El abuso de la dependencia económica

Mucho se ha discutido, especialmente en Europa, si la ley de competencia debiera ocuparse del abuso de la dependencia económica o si más bien este asunto es más propio del derecho de los contratos y de la responsabilidad civil.

A diferencia del abuso de la posición dominante, que se determina respecto del mercado relevante, el concepto de abuso de la dependencia económica se refiere a la subordinación económica que puede derivarse para una parte de la otra en un contrato y tiene como finalidad proteger al débil, de los abusos del más fuerte. Es decir que la dependencia se debe analizar de cara a una relación contractual específica, en la que uno de los contratantes tendrá mayor poder económico.

Aunque la dependencia económica se ha regulado bajo diferentes ópticas, en algunas jurisdicciones se ha ampliado el espectro del antitrust para incluir allí esta protección.

Así, el año pasado Bélgica incluyó el abuso de la dependencia económica como una práctica restrictiva de la competencia. Otras jurisdicciones como Alemania y Francia ya habían adoptado reglamentaciones similares.

Para determinar la dependencia económica, a la luz del Código de Derecho Económico belga, es menester que el agente carezca de una alternativa razonable para contratar con otro, lo que le permite a la contraparte imponer condiciones que no serían procedentes en situaciones normales.

Algunos autores como De Meese, Stuyck, y van Kruijsdijk, sostienen que existe un vacío jurídico en las normas comunitarias de competencia de la Unión Europea en la materia y cabe preguntarse si este vacío, obedece más bien a que el tema escapa el ámbito de aplicación del derecho de la competencia.

De otra parte, se ha dicho que el concepto de dependencia económica busca sancionar los abusos de poder en los que incurren agentes que no ostentan una posición dominante en el mercado.

Cabría preguntarse entonces hasta qué punto una conducta que en principio parece solo afectar a las partes del contrato, y no al mercado en general, puede realmente impactar las condiciones de competencia.

De hecho, aunque uno de los requisitos para que se configure el abuso de la dependencia económica, exigidos por la legislación belga, es que se perturbe de forma real o potencial la competencia en el mercado o una parte substancial de este, esa exigencia ha sido motivo de incertidumbre, al no haber claridad sobre la forma cómo se deben determinar esos efectos actuales o potenciales en el mercado. Preliminarmente se ha planteado establecer el efecto en la competencia por medio de análisis de mercado similares a los que se aplican en los casos de abuso de la posición dominante.

Pero incluso bajo este contexto, cabe preguntarse si esos efectos ameritan la intervención del estado a través de la ley de competencia, teniendo en cuenta que el abuso de la dependencia económica parece referirse a un desequilibrio contractual entre las partes, o si más bien no debería hacerse frente a esos abusos a través de mecanismos como la figura de las cláusulas abusivas y los principios generales que rigen la actividad negocial, vgr. el principio de buena fe, la equidad y el abuso del derecho para el caso colombiano.

No es conveniente que al régimen de competencia se le comiencen a colgar arandelas que son ajenas a su naturaleza y finalidad y que pueden contribuir a desvirtuarlas. Recuérdese que en Colombia se intentó hace poco tipificar como practica restrictiva, afortunadamente sin éxito, el incumplimiento de la fecha para el pago por parte de las empresas de infraestructura con las PYMES.