El arbitramento y los perjuicios derivados de prácticas anticompetitivas

Uno de los puntos de mayor inquietud en los litigios de competencia es que ellos involucran conceptos altamente especializados que probablemente una jurisdicción promiscua no va a dominar o comprender con suficiencia para tomar una decisión con el debido rigor. Otro asunto que es motivo de preocupación es el relativo a la indemnización de los perjuicios que se derivan de las prácticas restrictivas de la competencia y las dificultades al momento de probar y cuantificar el daño.

En este sentido, la Directiva 2014104 de la UE constituye un punto de referencia importante. Esa disposición promueve los mecanismos alternativos de solución de conflictos para las controversias que giran en torno de los perjuicios ocasionados por las prácticas referidas.

Aunque son pocos los antecedentes jurisprudenciales de la UE que se refieren a este tema, lo cierto es que los tribunales europeos han adoptado posturas que no son pacíficas. El debate ha sido recogido por la revista académica Competition Policy International en el mes de julio.

A un extremo de la controversia están quienes sostienen que la cláusula compromisoria es un requisito habilitante que debe referirse de manera específica a las infracciones al régimen de competencia y que, en aquellos casos donde este tipo de estipulaciones han sido redactadas con amplitud, es poco probable que las partes hayan previsto este tipo de reclamaciones al momento de su suscripción. Es el caso de algunos tribunales holandeses que han adoptado una interpretación restrictiva al sostener que esas cláusulas sólo son aplicables si hacen referencia directa a reclamaciones originadas en infracciones a las normas de competencia.

En el lado contrario están quienes arguyen que los beneficios que representa la alternativa del arbitramento para solucionar estas controversias son tan importantes, que su interpretación no debe ser tan restrictiva. Dentro de sus beneficios señalan que el litigio será resuelto por especialistas en el tema.

Tribunales en UK y Alemania, por ejemplo, han procurado que la cláusula compromisoria sea aplicable a estos escenarios.

Otro argumento que se esgrime en pro de esta aproximación es que la Directiva de 2014 promueve el arbitraje para alcanzar acuerdos indemnizatorios en esta materia y que los Estados deben propender porque así ocurra.

A diferencia de los pronunciamientos de las Cortes locales, el Tribunal de Justicia Europeo aún no se ha referido a la aplicación de cláusulas compromisorias para dirimir estas diferencias.

En Colombia no existe un procedimiento específico para buscar el resarcimiento de ese tipo de perjuicios, por lo que los interesados deben acudir a acciones de grupo de las que conocen jueces no especializados en el Derecho de la competencia. Por eso, propuestas como la de la UE, que conducen a que expertos en la materia sean quienes resuelvan esas reclamaciones, deben ser estudiadas con especial atención.

Las discusiones que se han dado en el país en el campo arbitral relativo a las diferencias que involucran quebrantos de la ley de competencia, han girado en torno de la nulidad de estipulaciones contractuales que pudieran ser restrictivas (e.g. estipulaciones de no competencia), pero nada se ha discutido sobre el alcance de esas cláusulas para resolver controversias sobre reclamaciones de perjuicios originados en ese tipo de infracciones. Es de suma importancia comenzar a dar ese debate.