El comienzo del fin del “zero credit”

Tradicionalmente, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los EE.UU. (“DOJ” por su sigla en inglés) había rechazado la posibilidad de que la implementación de programas de cumplimiento, por parte de las compañías investigadas por prácticas restrictivas, pudiera considerarse como un atenuante de la sanción.

Esa política de no reconocer mérito alguno a este tipo de programas en el marco de procedimientos antitrust, conocida como “zero credit”, se fundamentaba, entre otros factores, en el Manual de Justicia del DOJ que señala que, en materia de investigaciones antimonopolio, no es de recibo tener en cuenta, al momento de formular el pliego de cargos, las conductas de los sancionados realizadas con anterioridad a esa fecha, e.g. la existencia de programas de compliance.

No obstante, en los últimos años el DOJ se ha comenzado a alejar, cada vez más, de su postura tradicional. Ya en 2014 en el documento “Compliance is a culture, not just a policy”, la División Antimonopolio anunció que estaba considerando formas en las que pudiera recompensar a las compañías que efectivamente adoptaran o fortalecieran sus programas de cumplimiento después de iniciada la respectiva investigación.

Desde entonces, tal como lo han puesto de presente Juan Arteaga y Benjamin Sirota, antiguos funcionarios de esa División, en “The DOJ’s evolving policy on crediting corporate antitrust compliance programs: Bigger carrots, smaller sticks”, han sido tres los casos en que la autoridad estadounidense ha comenzado a imponer menores multas a empresas que, en el curso del procedimiento, reforzaron sustancialmente su política de compliance (U.S. v. Kayaba Industry Co., Ltd; U.S. v. Barclays PLC; U.S. v. BNP Paribas USA). Algunas de las acciones tomadas por esas compañías que fueron decisivas para la reducción de las sanciones incluyen: el reemplazo del nivel directivo superior por un nuevo equipo de gerentes; cambios en la estructura organizacional, incluida la separación e independencia de la función de compliance respecto de las líneas de negocio de la empresa; el aumento del número de empleados dedicados a esa labor y la instalación de una línea telefónica anónima para reportar posibles infracciones.

Además, en abril del año pasado, el DOJ reunió a funcionarios del gobierno norteamericano, abogados litigantes, consultores y académicos en una mesa redonda en la que los panelistas coincidieron en que la adopción de los programas de cumplimiento debía considerarse para la dosificación de las sanciones, como quiera que, ello constituye un incentivo importante para la comunidad empresarial.

De hecho, puede ocurrir que a pesar de que los altos directivos y la misma política general de la empresa promueven una auténtica cultura de compliance, alguno de sus empleados decida realizar conductas anticompetitivas, en cuyo caso los esfuerzos de la compañía debieran ser reconocidos y valorados por la autoridad de competencia.

El 1° de mayo de 2019, el Asistente del Fiscal General de EE.UU. señaló que en el transcurso del último año, se había analizado, al interior del DOJ, la forma de promover en mayor medida la efectiva aplicación de los programas de cumplimiento, y que pronto realizarían nuevos anuncios en ese sentido.

Se rumora que en el futuro cercano la Autoridad estadounidense podría ir un paso más allá, al considerar, en el momento de imputar cargos o fijar la respectiva sanción, no solo las medidas adoptadas después del inicio del procedimiento para fortalecer la política de compliance, sino también aquellos programas implementados con anterioridad al inicio de la investigación. Amanecerá y veremos.