El drama de los datos en el derecho de la competencia

Es un hecho que el derecho de la competencia no puede aplicarse con prescindencia del análisis económico, o al menos, sin el conocimiento de las variables mínimas que afectan un mercado. Ello supone la necesidad de contar con fuentes de información, datos y estadísticas confiables porque, de lo contrario, se corre el riesgo de vulnerar incluso los mismos bienes jurídicos que pretende tutelar el derecho de la competencia y, en especial, la iniciativa privada.

Según Carl Shapiro, desde el año 1980 la Corte Suprema de los Estados Unidos perdió el rumbo, cuando esa corporación abandonó los postulados de la escuela de Harvard, que propendía por un análisis económico integral, y acogió la influencia de la escuela de Chicago, cuya obsesión era proteger a los competidores prescindiendo de las variables y los efectos económicos.

Si doctrinantes como Shapiro se rasgan las vestiduras ante la indiferencia hacia los análisis económicos por parte de las jueces y autoridades de competencia, en un entorno como el norteamericano, en donde se cuenta con datos y cifras muy completos en todos los mercados y sectores económicos, la preocupación de quienes vivimos en Latinoamérica, y específicamente en Colombia, debería ser exponencialmente mayor, pues aquí el panorama es realmente dramático.

En efecto, en estas latitudes la precariedad de la información conduce a que, con frecuencia, las cifras oficiales no guarden ninguna relación con la realidad, pues no incluyen los datos relativos a la economía subterránea producto del contrabando, el lavado de dinero y otras actividades ilícitas, así como tampoco las relativas a la economía informal.

Estos datos son vitales para el diseño y ejecución de las políticas públicas, pues las estadísticas orientan las decisiones que un país debe adoptar en materia económica, entre las que se encuentran la relativa a la política arancelaria, el comercio exterior y especialmente la adopción de medidas de defensa comercial.

Las criticas sobre las cifras que divulga el Dane están a la orden del día. En ese sentido, Fedesarrollo ha sostenido que esa institución no publica cifras verdaderas, toda vez que se ha limitado a revelar solo una parte de la información real de las estadísticas.

Lo anterior puede velar o desfigurar realidades y pone en juego la credibilidad de esa institución. Según una investigación de la Universidad de Antioquia, menos de 44% del sector empresarial cree en el Dane.

El cuestionamiento se ha centrado en el uso que se les da a las cifras para presentar hechos reales o verdades, a veces a medias o acomodadas, y se ha puesto en tela de juicio la verdadera independencia de esa institución.

Esta circunstancia impide realizar análisis económicos confiables, lo que puede llevar a las autoridades a adoptar decisiones equivocadas en materia de integraciones empresariales y de investigaciones por prácticas restrictivas y a dificultar de manera significativa la aplicación de medidas de defensa comercial, el control del contrabando y de la subfacturación, entre otras actividades.

Si no se cuenta con cifras confiables, no es posible determinar ni definir los mercados relevantes, los productos sustitutos, el poder de mercado, el número de competidores oferentes y consumidores o usuarios y demás variables que se requieren para tomar decisiones sobre operaciones de concentración empresarial y adelantar investigaciones sobre prácticas restrictivas.

De ahí que mientras esa situación se mantenga, no solo de poco servirá contar con un régimen de competencia, sino que además no será posible diseñar y ejecutar de manera adecuada las políticas públicas.