El intercambio de información: un campo minado

En 1996, El Departamento de Justica de EE. UU. (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio de ese país (FTC), establecieron los siguientes criterios para que los competidores pudieran compartir información, sin quebrantar la ley de competencia: (i) que los datos fueran anónimos y de al menos cinco competidores que no representara ninguno más del 25% de las estadísticas, (ii) que se tratara de datos históricos en lugar de cifras actuales o futuras (más de tres meses de antigüedad) y (iii) que fueran recopilados y gestionados por un tercero independiente.

Estos parámetros constituyeron unas zonas o puertos seguros para realizar estudios de mercado y benchmarking.

Sin embargó, el año pasado, con ocasión del caso “In re Pork Antitrust Litigation”, el DOJ emitió una declaración en la que dictaminó que el hecho de compartir información puede, por sí solo, violar la ley de competencia, aun cuando no exista un acuerdo explícito para fijar precios y aunque los datos sean agregados y no se refieran o estén vinculados a un competidor especifico.

Además, esa agencia demandó a Agri Stats, Inc., y la acuso, a ella y a los procesadores de carne, de compartir datos de producción y precios a través de un servicio de suscripción que incluía una asesoría sobre la forma de utilizar esa información.

Sostuvo, el DOJ que Agri Stats, había empleado un modelo "give-to-get", mediante el cual esa empresa exigía a los procesadores de carne compartir datos detallados sobre costos, producción y precios, que luego auditaba, estandarizaba y redistribuía entre sus suscriptores, todos ellos competidores.

Además, ofrecía consultorías con recomendaciones estratégicas sobre el manejo de la información para varios procesadores a la vez.

Según la autoridad, lo anterior habría permitido a los procesadores de carne coordinar precios, restringir la producción y aumentar sus márgenes de ganancia en perjuicio de los consumidores. La agencia encontró que cinco procesadores incrementaron, entre el 50 % y el 300%, sus márgenes de ganancia

Ante este viraje, firmas como Wilson Sonsini, han aconsejado a las empresas " revisar cuidadosamente sus prácticas de intercambio de información, incluso si esos procedimientos han sido considerados legales en el pasado".

Este nuevo enfoque requiere equilibrar las precauciones y limites que se deben observar al intercambiar información entre competidores, para no infringir la ley de competencia, con la información necesaria para promover y garantizar una competencia vigorosa en el mercado.

No hay que olvidar que el proceso concurrencial supone, necesariamente, que los agentes económicos cuenten con suficiente información sobre las condiciones generales en las que opera el mercado. No es posible competir a ciegas.

Pero antes de proceder a intercambiar información, se debe evaluar si esa actividad pudiera resultar en un aumento significativo de precios sin una justificación clara, en cuyo caso sería preciso abstenerse de hacerlo.

Es recomendable estudiar en detalle los cargos que el DOJ formuló contra Agri Stats toda vez que ellos sirven para ilustrar los posibles problemas y contingencias que se pueden presentar, en cualquier jurisdicción, cuando se comparte información entre competidores.